¿Puedo demandar por segunda vez al Banco? Cláusulas bancarias (suelo, IRPH, etc)

1 de febrero de 2022

Últimamente venimos advirtiendo la siguiente casuística: Cliente de banca que, en su día, instó demanda pidiendo, pongamos por caso, la nulidad de la cláusula suelo; y ahora, con el procedimiento judicial terminado y habiendo obtenido probablemente una sentencia estimatoria, el cliente se plantea si quizás debió haberse pedido la nulidad de otras cláusulas, de cara a recuperar más dinero. Por ejemplo, la de los gastos hipotecarios, o la que fijó como tipo de interés de referencia el IRPH. En esta tesitura, el cliente nos pregunta, ¿Puedo demandar nuevamente al Banco?

Como premisa, no existe per se, una limitación al número de procedimientos que una persona puede interponer contra otra, si bien en la práctica sí existe una limitación, que viene dada por efecto de “la cosa juzgada”. Así, a buen seguro que el Banco, de iniciarse un segundo procedimiento judicial, alegará eso de “cosa juzgada” en su contestación, a fin de que el Juzgado acabe dictando una resolución contraria al cliente. Esto es, se alegará por el Banco que ese contrato ya ha sido juzgado, y que por seguridad jurídica y para evitar que las controversias se limiten indefinidamente en el tiempo, se debe denegar las pretensiones del cliente en ese hipotético segundo proceso. Esto, sin duda, es lo que pasará en cuanto a la posición del Banco.

La gran pregunta entonces es, ¿demando por segunda vez, o será inútil? Creemos que la respuesta es afirmativa en cuanto a la prosperabilidad de un segundo procedimiento, en la medida que éste no será idéntico al primero. Así, para despliegue sus efectos la cosa juzgada, a la identidad de partes, se le debe unir la identidad de objeto y causa. Y aunque es verdad que serán las mismas las partes (Banco y cliente) y la relación negocial (la escritura de préstamo hipotecario), lo pedido no será lo mismo. Esto es, en un primer procedimiento pudo atacarse una parte de la escritura – la relativa a la cláusula suelo- y en un segundo se estaría atacando otra cláusula – gastos hipotecarios, fijación de IRPH como tipo de referencia, la comisión de apertura, los intereses de demora, etc –

Como no podía ser de otro modo, podrán darse situaciones en los que en ese segundo procedimiento se le pueda dar la razón al Banco en primera instancia, pero lo cierto es que se cuenta con el sistema de recursos por medio del cual el cliente puede hacer que el órgano judicial superior jerárquico acabe dándole la razón. Con todo, un procedimiento judicial no es nada seguro y nunca se va a evitar el riesgo de que lo pedido no sea estimado (por múltiples causas y circunstancias), pero si el lector ha llegado hasta aquí, tiene curiosidad y quiere sentirse reforzado en cuanto a decidir iniciar un segundo procedimiento, dejamos unas cuantas líneas sobre lo que expresamente viene diciendo la Jurisprudencia en estas situaciones. Como se verá, tiene muchos matices y si bien en CivilFour tratamos de hablar lo más claro posible, somos conscientes que, al mismo tiempo, hemos de tratar los asuntos con la mayor seriedad y proporcionar al cliente todos los datos a nuestra disposición.

Nos fijamos en Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 26 de Noviembre de 2020 (Id Cendoj: 48020370032020100070), en la cual el supuesto de hecho es un primer procedimiento en el que lo pretendido fue la declaración de nulidad de la cláusula suelo, sin pedimento expreso de devolución de cantidades, lo cual se solicitó en el segundo de ellos. El Banco, que en primera instancia resultó condenado a devolver las cantidades, recurrió en apelación alegando la cosa juzgada. Finalmente, la Audiencia confirmó la Sentencia dictada en primera instancia, y siguió dando la razón al cliente, aludiendo en sus fundamentos a la normativa aplicable, Tribunal Supremo, y principio de efectividad de la Directiva Europea.

SEGUNDO.- Tradicionalmente en nuestro derecho ha sido una máxima que la cosa juzgada cubre tanto lo deducido como lo deducible, sin embargo, concretar lo deducible que quedaba cubierto por el manto de la cosa juzgada entrañaba no pocas dificultades. La razón de aplicación de dicha máxima se buscaba en evitar juzgar dos veces la misma cosa, aunque no se hubiera deducido expresamente, y la seguridad jurídica. La sentencia firme que produce el efecto de cosa juzgada hace precluir la posibilidad de un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada. Ahora bien, antes de la vigente LEC el propio TS dejó de aplicar dicha máxima cuando los nuevos hechos, razones o argumentos esgrimidos determinaban una causa de pedir distinta, variando un elemento esencial de la acción, la causa de pedir, incluso aunque la petición de tutela fuera la misma.

Con la LEC 1/2000 queda positivizada en el art. 400 LEC la máxima de que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible, pero con perfiles diferentes a la jurisprudencia y doctrina anteriores. La cosa juzgada abarca a los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio si hubiesen podido alegarse en un juicio anterior. Pero sobre la base de lo que se pida. El legislador ha querido que la petición de una concreta tutela quede definitivamente resuelta en un solo proceso judicial, sin admitir en otro juicio posterior la misma petición de tutela con fundamento en otros hechos o argumentos jurídicos. A sensu contrario, debe entenderse que la cosa juzgada y el efecto de preclusión relacionado con la misma y previsto ahora en el art. 400 LEC, no abarca aquellas cuestiones que no han sido objeto de petición en el proceso y, por lo tanto, no han conformado su objeto

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En definitiva sin dejar de considerar que el artículo 400 de la LEC es un precepto de difícil contracción en cuanto a sus efectos y alcance, es lo cierto es que una interpretación demasiado formalista del mismo puede conducir a restricciones del derecho defensa y sobre todo del derecho a la tutela judicial efectivo ( art. 24 de la C.E), cerrando el camino a nuevas acciones cuando éstas se planteen entre quienes ya han sido partes en un juicio anterior. Por ello parece razonable entender que cuando dicho precepto cierra el camino a la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos, se está refiriendo a la acción ya ejercitada en la que se ha debatido una concreta pretensión, pero no a las nuevas acciones cuyo contenido lo integran pretensiones no ejercitadas con anterioridad pues, como señala la doctrina constitucional, faltaría en este caso la identidad subjetiva que reclame el Instituto de las cosa juzgada

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Precisamente la doctrina del Tribunal Supremo también ha seguido en los últimos pronunciamientos igual tesis al afirmar que el artículo 400 LEC, no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se produzca igual pretensión en las demandas de uno y otro

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La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas ( STS de 19 de noviembre de 2014). Por ello para que sea efectiva la previsión que contiene el artículo 400 de LEC se requiere como presupuesto previo, la existencia de identidad de pretensión y que está, como resulta obvio y la propia norma exige,- que se haya formulado en demanda o en su caso en reconvención ( STS de 10 de marzo de 2010), siendo exigible para que pueda aplicarse el efecto preclusivo que sea igual lo que se pida en la demanda en uno y otro proceso.( STS 14 de julio de 2014).

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Pero, conforme a esta misma doctrina y a la propia literalidad de los preceptos, ninguno de esos dos artículos que se acaban de citar impiden un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior y aunque pudieran haberlo sido, por cuanto que la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art.71.2 de la LEC. Asumida la anterior doctrina por esta Sala. La condena al pago de cantidad dineraria es una acción sustancialmente distinta de la mera declaración de nulidad de una cláusula contractual y ello aunque la primera presuponga la segunda, pues que una acción sea presupuesto de otra no quiere decir que el actor venga obligado a agotar todo aquello que puede pedir contra un demandado; […] Lo que envié el artículo 400 de la LEC, es otra cosa, que con el pretexto de nuevas alegaciones que pudieron hacerse en el pito anterior se reproduzcan los mismos pedimentos.

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8. Según dice la STS de 21 de julio de 2016 (ROJ: STS 3634/2016 -ECLI:ES:TS:2016:3634), » la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula «. 9. Es evidente que la sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil en el litigio anterior vincula al tribunal del proceso posterior -cosa juzgada positiva- pues la declaración de nulidad de la cláusula suelo es antecedente lógico de la reclamación que en este segundo pleito se deduce ( Artículo 222. 4 de la LEC). Ciertamente, pudo la actora reclamar en el primer pleito la restitución de las sumas indebidamente abonadas al banco, como igualmente debió el banco, una vez firme la declaración de nulidad de la cláusula, restituir a la prestataria las sumas cobradas en exceso, al menos las que consideraba debidas, es decir, las que en aplicación de la doctrina jurisprudencial que invoca en su recurso se proyectaban sobre el periodo posterior al 9 de mayo de 2013. Pero el hecho de que no se haya ejercitado la acción restitutoria en el primer pleito, aun siendo accesoria de la principal de nulidad, es decisión exclusiva de la demandante que el artículo 400 de la LEC no condiciona ni limita. Lo que la norma impide es que lo que se ha pedido en la demanda con base en determinados hechos y fundamentos jurídicos, pueda ser de nuevo pedido en un pleito posterior con base en otros diferentes que ya pudieron ser en aquél alegados. 10. No es posible compartir, por lo tanto, las razones en que se sustenta el recurso de apelación, y menos aún el resultado inicuo a que tal argumentación conduce si con ella pretende el banco demandado que, declarada la nulidad de la cláusula predispuesta de limitación a la variabilidad del tipo de interés, puede limitarse a dejar de aplicarla para lo sucesivo sin tener que devolver a la prestataria lo que indebidamente – es decir, sin causa que lo justifique- le cobró. No cabe reprochar a la demandante que no haya pretendido anteriormente la restitución de las sumas abonadas en exceso porque un comportamiento razonable y ajustado a la buena fe del banco prestamista imponía a éste, desde que quedó firme la sentencia anterior, recalcular el cuadro de amortización del préstamo y restituir o abonar a la prestataria las sumas percibidas en aplicación de la cláusula nula. Y si no lo hizo voluntariamente -y la primera sentencia no es directamente ejecutable, por ser mero declarativa de la nulidad-, no cabe sostener que la prestataria ya no disponga de acción para pretenderlo judicialmente en juicio declarativo. Un planteamiento de ese género sería, además, contrario al principio de efectividad que resulta del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993″ …. SAP, LEON Civil sección 2 del 08 de febrero de 2017″….

Si el lector cree encontrarse en alguna situación parecida, cuando menos desde estas líneas les animamos a que estudien la cuestión y se dejen asesorar, para lo cual los abogados de CivilFour estamos a su disposición. Nuestro trabajo será analizar la situación, hablarle con la máxima claridad y proceder en consecuencia, siempre en beneficio de ud.

Manuel López (manuellopez@civilfour.com)

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