Nuevo caso de éxito: La Audiencia Provincial adopta una medida cautelar no recogida expresamente en la LEC

3 de noviembre de 2021

El ejercicio de la abogacía, por más años que se lleve en tan noble oficio, sitúa a los profesionales con más frecuencia de la que se cree ante situaciones novedosas, sorprendentes, y que requieren llevar a cabo actuaciones a menudo inusuales o que pueden salirse del guión establecido.

Estas “sorpresas” no siempre son agradables, y pueden venir dadas tanto por lo insólito de los hechos que subyacen y de los que trae causa el procedimiento, como por las situaciones a las que nos puede conducir la aplicación de las normas que rigen el mismo, normas que, en ocasiones, parecen incapaces de dar respuesta a la peculiaridad del caso concreto.

En esta ocasión, llegó a nuestro despacho un asunto en el que un particular había iniciado contra otro –nuestro cliente- una ejecución hipotecaria en la que el título ejecutivo era una escritura pública de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria cuyo clausulado era realmente extraño. Y era extraño por varios motivos, pero sobre todo porque no se contemplaba detalle alguno del origen de la deuda, no se especificaba con claridad la forma de devolución de las cantidades, y no se señalaba tampoco con precisión el plazo para pagar. ¿Cuál era el motivo de estas anomalías? Pues que el reconocimiento de deuda era totalmente simulado. Se trataba de una fórmula ideada entre dos amigos (supuesto acreedor y supuesto deudor) para gravar los bienes del segundo y evitar que éstos llegasen a ser embargados por otros acreedores reales. Dicho en otros términos: Se trataba de un negocio jurídico fraudulento, que de haber sido descubierto antes de su prescripción podría incluso haber tenido consecuencias penales, pues lo que se quería era disuadir a los acreedores que, cuando viesen que el inmueble estaba gravado con una hipoteca garantizando una deuda considerable, no llevarían a cabo actuaciones ejecutivas contra dicho bien, por no tener posibilidades de cobrar la deuda.

Sin embargo, la situación no se complicó como consecuencia del carácter fraudulento de la operación, sino que los años pasaron y el presunto o posible delito prescribió; pero los problemas llegaron cuando el acreedor hipotecario, el amigo del deudor, el “cómplice”, falleció, y su viuda decidió instar la ejecución hipotecaria con la finalidad de sacar el inmueble a subasta y cobrar la deuda (la cual, en realidad, nunca existió).

Sucede que en nuestro ordenamiento jurídico las ejecuciones hipotecarias funcionan poco menos que como un rodillo, una apisonadora que no se puede detener salvo por escasos motivos tasados, y la presunta o probable nulidad de la escritura pública que sirve de título ejecutivo no es uno de esos motivos. Por eso, los abogados de Civil Four nos vimos en la necesidad de iniciar un procedimiento declarativo ordinario, instando la nulidad de la escritura pública de reconocimiento de deuda, recopilando decenas de indicios y poniendo de manifiesto múltiples circunstancias que, a nuestro juicio, permitían apreciar claramente que esa escritura debía ser declarada nula, el préstamo nunca existió, y el negocio era simplemente una cobertura, un fraude que si bien moralmente podrá ser reprochable, lo cierto es que habida cuenta del tiempo transcurrido ya no constituía ilícito de ningún tipo, y sí un argumento de extraordinaria relevancia para reputar que el préstamo era nulo de pleno derecho. Y así, mientras los trámites procesales de la ejecución hipotecaria seguían avanzando de manera lenta pero firme, nos encontramos con que en dicho proceso declarativo se dictó sentencia que, en efecto, declaró la nulidad radical del reconocimiento de deuda, tal y como nosotros solicitábamos. Es decir, la escritura que servía de título ejecutivo, la hipoteca que estaba a punto de ser ejecutada y que iba a provocar como resultado la venta en pública subasta de la casa de nuestro cliente, resultó ser nula, inexistente, falsa.

Sin embargo, la parte contraria formuló recurso de apelación contra dicha sentencia, y el resultado ya podrá imaginarlo el lector con arreglo a lo que hemos venido contando en nuestra introducción: nos encontramos con una situación muy difícil de explicar desde un punto de vista de la lógica jurídica, y es que al no ser aún firme la sentencia que decreta la nulidad, a pesar de que así se ha declarado por el juzgado, la ejecución sigue adelante, y nada podíamos hacer por evitarlo, ya que los recurso de apelación civil suelen resolverse con extraordinaria lentitud. Por lo que a pesar de haber “ganado” el procedimiento declarativo, a pesar de tener una sentencia que decía que se estaba ejecutando un título nulo de pleno derecho, a pesar de todo ello, no había forma de detener la ejecución y estábamos en una encrucijada que podía acabar con la casa vendida a un tercero por un precio irrisorio, con nuestro cliente teniendo que irse de allí, y con la paradójica y dolorosa realidad consistente en que tal vez –en nuestra opinión con casi total seguridad- en un futuro próximo la Audiencia Provincial desestimase la apelación, volviese a considerar que la escritura es nula, y que poco o nada pudiese hacerse ya, una vez desalojado nuestro cliente y adquirida la casa en subasta pública por un tercero.

Ante esta complicada situación, en Civil Four decidimos solicitar la adopción de una medida cautelar, la cual revestía no pocas peculiaridades. La primera es que la tuvimos que solicitar en el ámbito procedimental del recurso de apelación, y con posterioridad a la presentación tanto del recurso como de la oposición al mismo, ya que la ejecución hipotecaria –que había estado un tiempo en suspenso- se reanudó súbitamente por un cambio de criterio del Juzgado. Por lo tanto, no se solicitó al iniciarse la segunda instancia, sino en un momento posterior, algo que la ley permite pero no es lo habitual. La segunda peculiaridad fue que la medida cautelar que se solicitó no es de las que aparecen enumeradas de manera expresa en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se pidió la anotación en el Registro de la Propiedad de la sentencia recaída en primera instancia. Y llegados a este punto, creemos que lo mejor es extractar, de manera extensa, los pasajes más significativos del Auto que, finalmente, acordó la adopción de dicha medida cautelar:

“La adopción de las medidas cautelares reguladas en los artículos 721 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene determinada por su necesidad para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pueda otorgarse en una eventual resolución estimatoria, si concurren los preceptos previstos en el art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 726.1.°), de modo que no puedan verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso (art. 721.1 y 727.11ª), por lo que con ella no se protege la ejecución sino la efectividad de la Sentencia. Se requiere así, como presupuestos para su adopción, que de los hechos se extraiga una apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y un periculum in mora, o riesgo de no poder obtener la tutela pretendida si no se acuerda la medida cautelar. En el presente supuesto la ejecución despachada a instancias de los demandados ahora apelantes lo es en base a una escritura pública de reconocimiento de deuda otorgada entre las partes y garantizada con una hipoteca cuya nulidad ha sido declarada en la sentencia objeto de apelación”

(…)

“Por ello, lo que el órgano jurisdiccional debe valorar a la hora de acordar la medida cautelar, es si la pretensión que se asegura está documentada y si, de la titulación aportada, se desprende su existencia con visos de verosimilitud, lo que necesariamente conduce a otorgarle cierto grado de discrecionalidad. Como quiera que el objeto de las medidas es precisamente el aseguramiento de la eventual sentencia estimatoria de la nulidad que en su momento pudiera dictarse, basta la condición de actores y demandados en el citado procedimiento declarative y la realidad del contrato en que se funda su acción de nulidad, para solicitar la adopción de tales medidas, siendo en el juicio declarativo donde definitivamente se juzgará su derecho.”

(…)

“Por lo que cabe decir que el primer requisito, la apariencia de buen derecho, queda debidamente constatado, sin que quepa hacer mayores valoraciones o aseveraciones,pues esto constituye el objeto del procedimiento principal y resulta ajeno a esta pieza separada.”

(…)

“El segundo requisito o periculum in mora viene representado por el apartado nº 1 del artículo 728 de la vigente LEC, en el que se establece que el objeto de la medida cautelar es asegurar, durante la pendencia del proceso, la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de la nulidad contractual (…). Vista la nulidad del título ejecutivo que se declaró en la sentencia de la instancia que ahora se apela, se acordó, en un principio, suspender la ejecución a fin de evitar que dicha sentencia dejara vacía de contenido y de imposible cumplimiento la referida ejecución. Recurrida dicha resolución, se alzó la suspensión acordada iguiendo adelante la ejecución. Es por ello que las medidas interesadas tienen por objeto asegurar la efectividad de una eventual confirmación y firmeza de la sentencia que declara la nulidad del reconocimiento de deuda que sirve de titulo ejecutivo, sin el peligro de la demora, evitando que a lo largo del procedimiento se produzcan situaciones que hagan ilusorio lo que en su día pudiera decidirse al respecto, igualmente se evita que tras la posible ejecución y subasta de los inmuebles sobre los que se constituye la hipoteca surjan terceros protegidos que puedan impedir en su día la ejecución del fallo, invocando la irrevocabilidad de su adquisición o uso, derivada de los efectos propios de dicha subasta. Y no solo porque los ejecutantes se reservaron la posibilidad de ceder el remate a un tercero, sino que, incluso, aunque renunciaran a dicha facultad, al adjudicarse los inmuebles a los ejecutantes nada impide que éstos puedan después transmitirlos a un tercero que sería de buena fe sino tuviera acceso al registro la discusión sobre la posible nulidad que nos ocupa.”

(…)

“El artículo 721 de la LEC señala que las partes podrán solicitar la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare, es decir no limita ni restringe cuales sean las medidas que puedan acordarse, pues como establece el artículo 727 de dicho texto cuando refiere una serie de medidas especificas, podrán acordarse, entre otras, la que recoge dicho precepto, pero también cualesquiera otras que se consideren necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial efectiva. Entre las anotaciones registrales que como medida cautelar se prevén en dicho artículo 727 LEC, no sólo se contempla la anotación preventiva de la demanda, como señalan los ejecutantes, sino que su apartado 6º admite también Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución. El presupuesto requerido para acordarla es que concurra la condición exigida en el citado art. 727.6º de que «la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución», lo que ocurre en este caso respecto de la sentencia dictada en la instancia y ahora apelada, en cuanto que la falta de la publicidad registral impediría la efectividad de la pretensión deducida, relativa a la nulidad de las transmisiones de las fincas y permitiría la posibilidad de que las fincas fueran adquiridas por terceros, que estarían amparados por la fe pública registral (art. 34 L . Hipotecaria). Por ello, la solicitud de anotación registral de la sentencia objeto de este rollo de apelación, al amparo del artículo 727.6ª de la LEC, en cuanto que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución, entendemos que es acogible. Y ello porque la efectividad de la posible nulidad del reconocimiento de deuda cuya garantía hipotecaria se ejecuta, si se mantiene la actual situación registral sin publicidad, podría comprometer los derechos de los ahora actores allí ejecutados, con el consiguiente perjuicio; por eso que, con constancia de no ser firme la sentencia, es aconsejable, prudente y evita perjuicios que la pendencia del pleito puede ocasionar, que se acuerde la anotación solicitada.”

En definitiva, la Sala de la Audiencia vino a aplicar la doctrina del numerus apertus de las medidas cautelares, y consideró que la anotación preventiva de la sentencia recaída en la primera instancia era totalmente conducente, y necesaria para el fin para el que las medidas cautelares están previstas, esto es, asegurar la efectividad de la sentencia. Por el momento, esta medida cautelar permite “conservar” el inmueble y poner un cierto freno a las consecuencias irreparables que se derivan de la ejecución hipotecaria, y habrá que estar al resultado de la apelación para comprobar si finalmente nuestra Audiencia Provincial vuelve a darnos la razón y desestima el recurso de apelación formulado de contrario, y confirma la nulidad de la escritura y de la hipoteca de manera firme, lo que conllevaría necesariamente la nulidad del procedimiento de ejecución.

Carlos Andrade Quintero

Abogado Socio de CivilFour

Etiquetas: anotación preventiva, apelación, audiencia provincial, caso de exito, demanda, deuda, éxito, hipoteca, inscripción, medida cautelar, medidas cautelares, nulidad, numerus apertus, recurso, sentencia, simulación