La nueva ley 8/2021 y su repercusión en materia de familia. El nuevo artículo 94 Cc

I.- Introducción.

El pasado 3 de junio de 2021 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

La norma, cuyo contenido íntegro podéis consultar aquí y que entrará en vigor el 3 de septiembre de 2021, tiene como objetivo fundamental –y así se hace constar en el Preámbulo” adaptar y adecuar  nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Textualmente anuncia el preámbulo que:

La presente Ley supone un hito fundamental en el trabajo de adaptación de nuestro ordenamiento a la Convención de Nueva York, así como en la puesta al día de nuestro Derecho interno en un tema, como es el del respeto al derecho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica, que viene siendo objeto de atención constante en los últimos años, tanto por parte de las Naciones Unidas, como por el Consejo de Europa o por el propio Parlamento Europeo y, como lógica consecuencia, también por los ordenamientos estatales de nuestro entorno.

La nueva regulación está inspirada, como nuestra Constitución en su artículo 10 exige, en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que, en su caso, pueda necesitar esa persona para el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás. Al respecto, ha de tomarse en consideración que, como ha puesto en evidencia la Observación General del Comité de Expertos de las Naciones Unidas elaborada en 2014, dicha capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos como la legitimación para ejercitarlos

II.- Pero, ¿qué normas se modifican?

A pesar de que aquí nos detendremos en la nueva regulación que se ha llevado a cabo del artículo 94 del Código Civil, conviene que hagamos una referencia breve a las diferentes leyes que han sido objeto de reforma:

a.- La Ley de Enjuiciamiento Civil ha experimentado diversos ajustes, para materializar la adaptación de la misma a la Convención de Nueva York, especialmente en cuestiones relativas a los procedimientos en los que intervengan personas con discapacidad, entendiéndose esta intervención en un sentido amplio, (esto es, como parte procesal o viéndose afectadas por otros motivos), tratando de garantizar la salvaguarda de sus derechos procesales.

En este contexto, se modifican algunos aspectos relativos al ejercicio de las acciones de determinación e impugnación de la filiación y en los procedimientos de separación y divorcio y de división de la herencia.

b.- La Ley de Jurisdicción Voluntaria es objeto también de reforma, de manera que entre otras cuestiones, queda modificado el procedimiento para la rendición de cuentas del tutor y del curador, reduciendo la necesidad de comparecencia ante el juez y agilizando de manera notable dicho procedimiento. Asimismo, se crea un nuevo expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, cuando no exista oposición que podrá ser promovido por el Ministerio Fiscal, la persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, así como sus descendientes, ascendientes o hermanos.

c.- La Ley del Registro Civil también se modifica, de modo que se contempla el acceso al Registro de las medidas de apoyo que puedan adoptarse, con el carácter de datos sometidos al régimen de publicidad restringida, tratando de conciliar el adecuado funcionamiento del Registro con la protección de los derechos fundamentales de la persona con discapacidad y su intimidad y datos personales.

d.- Se suprime el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, y se modifican los artículos relativos a la incapacitación, con supresión del libro de incapacitados.

e.- Esta reforma también llega al ámbito penal, modificándose las disposiciones del Código Penal relativas a la responsabilidad civil derivada del delito cuando ésta recae sobre persona distinta del autor del hecho delictivo.

f.- Se suprimen del Código de Comercio las referencias a las personas con discapacidad con medidas de apoyo, por considerarse innecesaria.

g.- La Ley del Notariado experimenta también diversas adaptaciones al nuevo sistema, así como la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad.

III.- Mención especial a la reforma del Código Civil.

Se trata de la reforma más importante, en atención al número de preceptos que se ven afectados. Con carácter general, podemos decir que se ha pretendido conceder prioridad a la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad, y esta idea se halla presente en todas las modificaciones operadas en la norma civil. Especial atención debe prestarse a la nueva redacción dada al Título XI del Libro Primero, cuya rúbrica ahora pasa a ser “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”. El nuevo principio rector pasa a ser la prestación del adecuado y proporcional apoyo a las personas cuya discapacidad así lo requiera, de tal manera que ya no se contempla la regulación desde la perspectiva de la incapacitación o la modificación de la capacidad, por considerarse que la capacidad jurídica es inherente a cada persona y que la misma no puede ser objeto de modificación.

Cobra una mayor importancia una institución que con anterioridad no gozaba de gran aplicación práctica, cual es la guarda de hecho, que pasa a configurarse como una institución jurídica de apoyo y no como una situación provisional; además, se regula la obtención de autorización judicial en casos concretos cuando el guardador deba realizar una actuación representativa, sin que sea necesario acudir a un procedimiento general de provisión de apoyos.

También encontramos una nueva y prolija regulación de la curatela, que con un carácter eminentemente asistencial, se erige como principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad.

La tutela, la patria potestad rehabilitada y la patria potestad prorrogada se suprimen como medidas a ser adoptadas con respecto a personas con discapacidad, de tal modo que en aquellos casos en los que un menor con discapacidad alcance la mayoría de edad se prevé la prestación de los apoyos necesarios del mismo modo que a cualquier otro adulto con discapacidad que así lo requiriese. En la práctica, de lo que se trata es de que la tutela quede como una institución que únicamente procederá con respecto a menores de edad que no estén protegidos por la patria potestad.

IV.- Modificación del Código Civil en materia matrimonial.

a.- Se modifica el párrafo primero del artículo 81, que queda redactado así: “Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio”.

b.- También se da nueva redacción al artículo 82, si bien con la finalidad de sustituir las referencias al Secretario Judicial por la mención del “Letrado de la Administración de Justicia”.

c.- Se añade un nuevo segundo párrafo al artículo 91, que queda redactado así:

Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de éstas, las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad

d.- Con respecto al que ya podríamos considerar “famoso” artículo 94 del Código Civil, por la controversia que ha generado su modificación, podemos llevar a cabo su análisis por partes del modo siguiente, partiendo de su nueva redacción la cual, no lo olvidemos, no entrará en vigor hasta el día 3 de septiembre de 2021:

«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.”

Lo primero que llama la atención como diferencia con respecto a la redacción antigua es que antes, el primer párrafo comenzaba diciendo con carácter general  que “el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”; y no era hasta el segundo inciso del primer párrafo cuando se hacía referencia a la facultad moderadora del Juez para “determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho”, indicándose también que podría limitarlo o suspenderlo en dos casos únicamente: (i) que se diesen graves circunstancias que así lo aconsejen y (ii) que se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Con la nueva redacción,  ese “derecho” del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados, ya no se enuncia en primer término de modo absoluto, sino que directamente el tenor literal del artículo se centra en la facultad moderadora del juez. Esto puede parecer intrascendente, pero desde nuestro punto de vista no lo es, y cambia sustancialmente el espíritu de la norma. No es lo mismo redactar un precepto de tal modo que en primer lugar se reconozca un derecho general y a continuación unas eventuales restricciones y modulaciones de dicho derecho, que configurar el artículo de forma que el derecho en cuestión no aparezca reconocido de manera directa, sino que aluda en primer término a la facultad moderadora del juez como configuradora y moduladora del mismo.

En cualquier caso, la nueva redacción sigue diciendo:

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.”

Nada de esto se decía en la redacción anterior. Se refiere el nuevo segundo párrafo a los “hijos con discapacidad mayores de edad” concepto que queda claro, pero se refiere también a los “emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión”. Entendemos que cuando el artículo habla de “decisión” se refiere a la de “solicitar que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior”, lo cuál podrá ser solicitado –respecto de estos hijos- por el progenitor que no los tenga en su compañía en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio.

Pero los cambios sustanciales que recoge la reforma son los que se quedan redactados en los párrafos tercero, cuarto y quinto.

Así, el tercer párrafo nos dice:

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.”

Introduce aquí la nueva redacción una referencia expresa a la previa audiencia del hijo y del Ministerio fiscal como preceptiva para que la autoridad judicial adopte la resolución a la que se refieren los párrafos anteriores, y se reproduce el contenido del último inciso del antiguo primer párrafo, aludiendo a la posibilidad de limitar o suspender los derechos de visitas y comunicación de los progenitores si se dan circunstancias relevantes (antes se hablaba de circunstancias “graves”) que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

El cuarto párrafo es el más controvertido y sobre el que más se ha escrito. Viene a decir textualmente:

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.”

El primer inciso constituye una novedad relativa, ya que, en nuestra opinión, lo que en él se describe bien puede considerarse a todas luces una “grave circunstancia” que podría aconsejar limitar o suspender los derechos del progenitor bajo la legislación anterior, si bien lo más importante es que antes el juez podía hacerlo “atendidas las circunstancias”, y bajo la nueva regulación esta suspensión no es potestativa sino que se dice que directamente “no procederá” el establecimiento de régimen de visita o estancia y si existiera “se suspenderá” “respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos

Es decir, si antes el juez podía considerar esta situación como una circunstancia grave que aconsejara limitar o suspender los regímenes de visitas, ahora la ley obliga a la autoridad judicial a adoptar esta determinación cuando el progenitor en cuestión se encuentre “incurso en un procedimiento penal iniciado” por los delitos indicados. Y aquí es en gran medida donde han surgido diferentes opiniones para responder a la cuestión: ¿a partir de qué momento puede considerarse al progenitor incurso en dicho procedimiento penal? No se habla de denunciado, ni investigado, ni se detalla la situación procesal en la que debe encontrarse dicho progenitor, lo que ha llevado a muchos operadores jurídicos a afirmar que la mera denuncia contra dicho progenitor sería motivo suficiente para que el juez estuviese obligado por el mandato legal que le exige no establecer régimen de visitas o suspenderlo si ya existiese. Otros, por el contrario, han mantenido que no sería suficiente con la existencia de una denuncia sino que sería menester que, de algún modo, el juez instructor determine la existencia de indicios de delito.

Por otra parte, en lo que respecta a la aplicación automática o no de estas limitaciones, también se han alzado voces discordantes entre nuestros juristas. Mientras que algunos sostienen que la aplicación del precepto determinaría de manera automática, como primera actuación por parte del juez, la suspensión del régimen de visitas, otros ponen el acento en el hecho de que este aparente automatismo puede quedar mitigado a la vista del contenido del segundo inciso de este párrafo, que hace referencia a la posibilidad de que “no obstante” la autoridad judicial  “podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.

Entendemos, salvo mejor criterio, que con esta nueva redacción dada al precepto lo que se impone es que la autoridad judicial, de manera inmediata deberá suspender el régimen de visitas bien al presentarse denuncia o bien al apreciar indicios de delito (esto no queda claro), y ello sin perjuicio de que en un momento posterior, en resolución motivada y a la vista de las circunstancias o de las alegaciones que en su caso pueda formular el progenitor afectado, pueda el mismo juez establecer un régimen de visitas o estancia (que tal vez pudiese ser distinto del que estuviese vigente hasta ese momento) atendiendo al interés superior del menor o a la voluntad del mayor con discapacidad.

De cualquier manera, estamos seguros de que como casi siempre suele ocurrir en materia de familia habrá que permanecer atentos al modo en el que los jueces y tribunales apliquen esta nueva regulación, y habrá que analizar cada caso con sus peculiaridades para dar respuestas de manera individualizada.

En lo que respecta al párrafo penúltimo, entendemos que es bastante más claro y contundente, al señalar que:

“No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.”

Esto implica que si el progenitor está en prisión (incluso en prisión provisional, esto es, sin haber sido condenado) no cabe excepción alguna y el régimen de visitas no se establecerá -o se suspenderá-, siempre que se trata de los delitos enunciados antes.

El artículo termina con un sexto y último párrafo que dice así:

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad

Aquí, además de reconocerse el derecho de comunicación y visita que puede asistir a los abuelos con sus nietos, tal y como se reconocía ya en el anterior párrafo segundo del artículo 94, se extiende esta posibilidad a “quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o mayor con discapacidad”. Se amplía, por lo tanto, el numero de casos en los que, en situaciones de crisis matrimonial, se determinadas personas puedan continuar relacionándose con el menor en virtud de resolución judicial que se pronuncie al respecto, con extensión a personas diferentes a los progenitores o abuelos.

Esta modificación también es importante, ya que como los abogados de familia bien sabemos, no es infrecuente que los clientes manifiesten con gran insistencia su voluntad de que se reconozca judicialmente alguna suerte de derecho de los tíos o allegados con especiales vínculos con los hijos menores, para que se relacionen con ellos. Pues bien, este párrafo permite que este derecho quede incluso reconocido judicialmente de manera inequívoca.


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