Cuestiones jurídicas de la Ley de Amnistía 1/2024

El día 10 de junio de 2024, entró en vigor la polémica Ley de Amnistía, -Ley Orgánica 1/2024- cuya denominación oficial es “Ley de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña”. Esta norma ha sido aprobada en un contexto institucional muy mediático y controvertido que ha hecho llegar a nuestro despacho muchas preguntas y dudas de carácter técnico acerca de la norma en sí misma y de la naturaleza jurídica de la amnistía y su conformidad o relación con el Derecho Europeo.

Como siempre, nuestra visión aquí será única y exclusivamente técnica y jurídica, pudiendo el lector encontrar infinitas fuentes que contengan debates y opiniones sobre cuestiones de naturaleza política, social o de otra índole pero que son ajenas a nuestro blog. Lo que aquí pretendemos es únicamente arrojar luz desde el punto de vista jurídico en aquello que sea posible, y dejar constancia de las dificultades o controversias interpretativas cuando así sea menester.

Para empezar, la Ley de Amnistía define este concepto en el párrafo 1 de la parte dispositiva I del Preámbulo como “una figura jurídica dirigida a excepcionar la aplicación de normas plenamente vigentes, cuando los actos que hayan sido declarados o estén tipificados como delito o determinantes de cualquier otro tipo de responsabilidad se han producido en un contexto concreto”.

Desde una perspectiva europea, esta figura jurídica se utilizó tras la Segunda Guerra Mundial en varios países de la Unión Europea como Francia, Italia, Alemania o Portugal, y la aprobación de aquellas leyes de amnistía siempre estuvo impulsada para abordar distintos conflictos en sus respectivos territorios. A título de ejemplo, se promulgó la amnistía de delitos políticos y militares que tuvieron lugar durante la contienda en Alemania e Italia. En cualquier caso, la utilización de la amnistía no es habitual y solo se recurre a ella cuando se han generado conflictos importantes, pero lo cierto es que la figura de la amnistía no ha sido objeto de una regulación específica a nivel europeo por lo cual cada país regula de manera diferente su utilización incluso a nivel constitucional como lo detallaremos a continuación.

Pero más allá de estas consideraciones, y una vez aprobada la Ley de Amnistía en España, hay que prestar atención al papel esencial que tendrán los jueces españoles a la hora de aplicarla tras su entrada en vigor, ya que en el artículo 10 de la ley se establece un plazo de dos meses para decidir al respecto. Así, el artículo dice: “La aplicación de la amnistía en cada caso corresponderá a los órganos judiciales, administrativos o contables determinados en la presente ley, quienes adoptarán, con carácter preferente y urgentes, las decisiones pertinentes en cumplimiento de esta ley, cualquiera que fuera el estado de tramitación del procedimiento administrativo o del proceso judicial o contable de que se trate. Las decisiones se adoptarán en el plazo máximo de dos meses, sin perjuicio de los ulteriores recursos, que no tendrán efectos suspensivos”.

Lo que esto significa, es que los jueces tienen dos meses para aplicar directamente la ley (amnistiando a los procesados o investigados) en aquellos procedimientos que se estén sustanciando y a los que les pueda resultar la norma de aplicación, o bien para actuar del modo que consideren si creen que la norma no es aplicable en otras palabras, deberán decidir si la norma es aplicable a cada caso decretando la continuación del trámite o el archivo de la causa.

En relación con ello, la cuestión que acapara en estos días los debates jurídicos y políticos en los medios sería ¿qué pueden hacer los jueces que consideren que la ley de Amnistía no es aplicable por ser contraria al ordenamiento jurídico -incluyendo el Derecho de la UE-? ¿Cuáles son sus vías de actuación?

En líneas generales, dos son las grandes líneas que pueden seguir -y algunos jueces seguirán- para manifestar formalmente sus dudas sobre la legalidad de la Ley de Amnistía:
(a) cuestión de inconstitucionalidad en el seno del ordenamiento jurídico español,
(b) o bien una cuestión prejudicial a nivel europeo en los términos recogidos en la Constitución Española y en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Veamos estas posibilidades por separado.

I. CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

En derecho español, los jueces tienen la posibilidad de promover una cuestión de inconstitucionalidad sobre una norma ante el Tribunal Constitucional. Es una vía que tiene por objeto garantizar la supremacía de la Constitución y enjuiciar la conformidad o disconformidad con nuestra norma suprema de las leyes, disposiciones normativas y actos.. En lo que a este caso concreto respecta, el juez correspondiente podría plantear esta cuestión con respecto a la Ley de Amnistía para que el TC se pronuncie sobre si la norma infringe la Constitución o si, por el contrario, es conforme a la misma y puede continuar con su aplicación en el procedimiento penal. Esta cuestión ha de plantearse dentro del proceso y conforme al plazo establecido en la norma (dos meses).

El fundamento de esta posibilidad se encuentra en el artículo 163 de la Constitución Española, y los artículos 2.1.a) y 27.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

  • Art. 163 CE: “Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos”. 
  • Art. 2.1.a) LO 2/1979: “El Tribunal Constitucional conocerá en los casos y en la forma que esta Ley determina: del recurso y de la cuestión de inconstitucionalidad contra Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley”.
  • Art. 27.1 LO 2/1979: “Mediante los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad regulados en este título, el Tribunal Constitucional garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados

El debate jurídico surge en cuanto a los efectos suspensivos: ¿la cuestión de constitucionalidad paraliza el procedimiento penal? ¿paraliza además del procedimiento concreto la aplicación general de la Ley de Amnistía?

Por un lado, el artículo 35.3 de la LOTC dispone lo siguiente: “El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión. Producida ésta el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente sobre la cuestión”. 

Por otro lado, este artículo mencionado anteriormente podría dar lugar a un conflicto con el artículo 4.c) de la Ley de Amnistía en el cual se establece que: “La suspensión del procedimiento penal por cualquier causa no impedirá el alzamiento de aquellas medidas cautelares que hubieran sido acordadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y que implicasen la privación del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas.

En efecto, si el juez decide plantear una cuestión de inconstitucionalidad entonces se suspenderá la aplicación de la ley de amnistía dentro del procedimiento concreto del que se trate. No obstante, parece que la ley pretende que sí se aplique en todo caso ese artículo 4. c) y que aunque quede “paralizada” la aplicación de la Amnistía, sí se exige que se proceda al alzamiento de las medidas cautelares que hubieran sido acordadas y, que implicasen la privación del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas -como, por ejemplo, la detención-. Y ello  incluso hasta que el Tribunal Constitucional resuelva. Esta es una solución discutible, y habrá que ver si la cuestión de constitucionalidad podría suspender también la aplicación de ese 4.c) o si por el contrario se aplicará en todo caso y aunque se plantee la cuestión.

Por otra parte, la Ley de Amnistía dispone en el artículo 10 lo siguiente: “La aplicación de la amnistía en cada caso corresponderá a los órganos judiciales, administrativos o contables determinados en la presente ley, quienes adoptarán, con carácter preferente y urgente, las decisiones pertinentes en cumplimiento de esta ley, cualquiera que fuera el estado de tramitación del procedimiento administrativo o del proceso judicial o contable de que se trate. Las decisiones se adoptarán en el plazo máximo de dos meses, sin perjuicio de los ulteriores recursos, que no tendrán efectos suspensivos”. 

Aunque no se especifique y aclare el término de “recurso” y, haciendo una interpretación jurídica razonable, creemos que aquí el artículo no se está refiriendo a una cuestión de constitucionalidad ni cuestión prejudicial, sino a la interposición de los recursos ordinarios o extraordinarios que se formulen en el seno del proceso del que se trate, que no suspenderán la aplicación de la ley.  

Dicho esto, ¿qué puede suceder cuando algún juez o tribunal plantee la cuestión de inconstitucionalidad? ¿Qué respuesta cabría esperar del Tribunal Constitucional? 

Aunque desde una perspectiva política no faltan opinadores, analistas e incluso profesionales del derecho que tienen clara la respuesta, lo cierto es que desde una perspectiva estrictamente jurídica o constitucional, la solución es compleja. O al menos genera dudas.

Podemos permitirnos especular sobre la base de resoluciones anteriores. Así, el Tribunal Constitucional en la Sentencia n°147/1986, de 25 de noviembre no declaró la inconstitucionalidad de la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía que formó parte del proceso de transición de la dictadura a la democracia administrando el derecho de gracia a poderes públicos. En esta sentencia, se expone que “no hay restricción constitucional directa sobre esta materia”. 

En efecto, es cierto que la amnistía como instrumento jurídico no aparece expresamente prohibida en la Constitución Española. 

Sin embargo, no podemos perder de vista que, las disposiciones que se recogieron en aquella ley de 1977 y que sirvieron de referencia para valorar la amnistía como figura jurídica constitucional no son las mismas que se recogen hoy en la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, porque tienen su origen en situaciones diferentes y en hechos sustancialmente distintos. Pero de cualquier manera, esta sentencia de 1986 es un precedente a favor de la constitucionalidad de la amnistía con carácter siquiera genérico.

Próximamente es previsible que comiencen a plantearse estas cuestiones de constitucionalidad ante el TC y se irán conociendo cuáles son los pronunciamientos al respecto. 

En cuanto a las razones por las que la Ley de Amnistía podría ser contraria a la Constitución, se ha venido aludiendo a una posible vulneración del principio de separación de poderes dado que la norma podría perjudicar la función del poder judicial y constituir una intromisión en el mismo. Igualmente se ha esgrimido por sus detractores que la Ley de Amnistía estaría vulnerando el derecho de igualdad ante la Ley y el derecho a la tutela judicial efectiva. 

Dicho de otro modo, si bien existe un grupo de juristas que consideran que la amnistía es un instrumento jurídico plenamente aplicable y admitido por la Constitución porque ésta no lo prohíbe, existe otro sector que considera que la utilización de la amnistía por parte del poder legislativo aprobando una norma con dicho contenido sería contrario a los principios constitucionales.  

II. CUESTIÓN PREJUDICIAL 

El juez que considere que una norma -en este caso la Ley de Amnistía- puede vulnerar los principios del Derecho de la Unión Europea, tiene a su disposición este otro mecanismo, que presenta ciertas semejanzas con la Cuestión de constitucionalidad, pero que se desarrolla a nivel europeo y ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En efecto, cabe plantear esta denominada cuestión prejudicial ante el TJUE que tendrá que analizar si la norma es contraria al Derecho Europeo y si vulnera alguna norma europea. 

II.1) PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE UN ESTADO DE DERECHO

Los principios constitucionales españoles son asemejables a principios que son recogidos en los Tratados de la Unión Europea, normas de derecho originario que fundamentan la Unión. El artículo 2 del Tratado de la Unión Europea dispone que a estos efectos que: “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados mimebros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerencia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres”. Como lo establecido en este artículo, los Estados miembros son Estados de Derecho incluyendo como consecuencia ineluctable el respeto de los principios básicos y los valores comunes relacionados. 

La Comisión Europea para la Democracia (conocida como Comisión de Venecia) por su parte ha tenido la oportunidad de pronunciarse. Se entiende que las leyes de amnistía pueden ser admisibles dentro de un Estado de Derecho respetando en cualquier caso los principios de legalidad, derechos humanos, seguridad jurídica, igualdad y separación de los poderes. No obstante, la recomendación que ha sido publicada no tiene efectos a nivel jurídico y, no se pronuncia sobre el debate político, la constitucionalidad de la ley o, la compatibilidad con el derecho de la Unión europea. 

Con carácter general, estas leyes tienen que ser consideradas como una medida excepcional -es decir única, temporal y especial– y sin duda alguna que puede suscitar gran interés a nivel jurídico, al interponer recursos por los jueces con el fin de que se discute y se valore la utilidad de estas leyes de amnistía para imponer límites.  

II.B) DELITOS AMNISTIADOS Y DIRECTIVAS RELACIONADAS 

Más allá de estos principios fundamentales protegidos a nivel nacional y europeo, existen normas adicionales de la Unión Europea que tienen como finalidad garantizar la persecución en toda la Unión de determinados delitos, que sin embargo nuestra Ley de Amnistía los incluye en su ámbito objetivo. En concreto, las dudas se generan con los delitos de malversación y terrorismo, como ahora veremos. 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha admitido la amnistía de algunos delitos en el ordenamiento jurídico de cada país miembro, y así la Sentencia C-665/20 con fecha de 29 de abril de 2021, establece que la amnistía de manera general “tiene por finalidad despojar de su carácter delictivo a los hechos a los que se aplica, de tal modo que el delito ya no pueda dar lugar al ejercicio de acciones penales y, en caso de que ya se haya impuesto una condena, que se ponga fin a su ejecución, implica por tanto, en principio, que la sanción impuesta ya no pueda ejecutarse” por lo cual no prohíbe, con carácter general, el uso de amnistía hasta un cierto punto. 

Obviamente, para que el Juez decida plantear una cuestión prejudicial al TJUE, es imprescindible que exista un nexo causal con el Derecho europeo. Dicho de otro modo, el Juez debe determinar qué normas de la Unión Europea podrían quedar vulneradas por la Ley de Amnistía, y tras elevar la cuestión al TJUE, éste tribunal decidirá, de manera que si se considera contraria al ordenamiento europeo, el Estado miembro en cuestión (España en nuestro caso) debe eliminar la norma del ordenamiento jurídico y dejar de aplicarla, siendo nula. Así se prevé en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión”. 

Con este planteamiento, sabemos que en la ley que venimos analizando lo que se prevé es la amnistía de una serie de delitos, algunos de los cuáles aparecen regulados -de un modo más o menos tangencial en ocasiones- en el ámbito del Derecho Europeo, de manera que la pregunta a resolver sería: ¿cuáles son esos delitos cuya amnistía podría dar lugar a una infracción de las normas de la UE? ¿Y por qué?

A modo de recordatorio y de forma general, las directivas hacen parte del derecho derivado de la Unión Europea. A diferencia de los reglamentos, no son de aplicación directa porque requieren una transposición dentro del Estado miembro a través de una norma nacional que implemente el contenido y objetivos de la Directiva, pero dejándole un margen de discreción. Se trata de un efecto directo vertical lo que suele ser un efecto directo parcial hasta que se transpone la Directiva Europea en el ordenamiento jurídico español. 

Ahora bien, España ha transpuesto la Directiva (UE) 2017/1371, de 5 de julio de 2017 la Directiva 2017/541, de 15 de marzo de 2017 a las que nos referiremos a continuación en una misma Ley: Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional. 

  1. DELITOS DE MALVERSACIÓN 

En la Ley de Amnistía, se regula el ámbito de los delitos de malversación recogidos como lo establecido a continuación en el artículo 1.a) párrafo 2: “Delitos de usurpación de funciones públicas o de malversación, únicamente cuando estén dirigidos a financiar, sufragar o facilitar la realización de cualesquiera de las conductas descritas en el primer párrafo de esta letra, directamente o a través de cualquier entidad pública o privada, siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento, así como cualquier otro acto tipificado como delito que tuviere idéntica finalidad”. El primer párrafo de esta letra del mismo artículo 1 de la Ley prevé la amnistía de este delito estableciendo que: “Quedan amnistiados los siguientes actos determinantes de responsabilidad penal, administrativa o contable, ejecutados en el marco de las consultas celebradas en Cataluña el 9 de noviembre de 2014 y el 1 de octubre de 2017, de su preparación o de sus consecuencias, siempre que hubieren sido realizados entre los días 1 de noviembre de 2011 y 13 de noviembre de 2023”. En consecuencia y de acuerdo con el artículo 3: “La amnistía declarada en virtud de la presente ley produce la extinción de la responsabilidad penal, administrativa o contable, en los términos previstos en este Título”. 

Ahora bien, a nivel europeo existe una Directiva (UE) 2017/1371, de 5 de julio de 2017 sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal. El artículo 4.3 recoge que: “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la malversación, cuando se cometa intencionadamente, constituya una infracción penal”. 

¿Esto qué quiere decir? Pues aparentemente que si un Estado de la UE dicta una norma en cuya virtud la malversación puede ser amnistiada, nos encontraremos con que se podría estar vulnerando esta Directiva. Porque si la Directiva obliga a perseguir penalmente la malversación, la amnistía no parece una solución muy compatible con esa obligación. Pero ojo, que la Directiva no habla de cualquier malversación, sino que se refiere únicamente al contexto del fraude de intereses financieros de la Unión Europea. Dicho con otras palabras, para encontrarnos en este supuesto parece que lo que deben ser malversados no son cualesquiera fondos públicos, sino los de la Unión Europea.

Con esto, faltaría saber si la ley de amnistía vulnera las disposiciones recogidas en la Directiva porque podría afectar –directamente– a los fondos europeos entregados a España. En efecto, la Directiva precisa que este delito tiene que recaer sobre la protección de los intereses financieros de la Unión. La solución la dará (si es que se plantea por algún juez la cuestión prejudicial) el TJUE.

  1. DELITOS DE TERRORISMO 

En cuanto a los delitos de terrorismo, la norma a tener en cuenta es la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo que podría generar contradicciones con lo previsto en la Ley de Amnistía. 

El artículo 2.c) relativo a las exclusiones que prevé la Ley de Amnistía establece lo siguiente: “Los actos que por su findalidad puedan ser calificados como terrorismo, según la Directiva (UE) 2017/541 del Parlemento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo, y, a su vez, hayan causado de forma intencionada graves violaciones de derechos humanos, en particular las reguladas en los artículos 2 y 3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y en el derecho international humanitario” 

¿Y qué dice la Directiva sobre la definición de delitos de terrorismo?

El artículo 3 apartado 1 de la Directiva dispone que: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los siguientes actos intencionados, tipifícados como delitos con arreglo al Derecho nacional, que, por su naturaleza o contexto, pueden perjudicar gravemente a un país o a una organización internacional, se tipifiquen como delitos de terrorismo cuando se cometan con uno de los fines enumerados en el apartado 2:’. 

Con esto, parece -en principio- que la regulación que se contiene en la Ley de Amnistía es compatible con la Directiva europea. En el ordenamiento jurídico español, la mayoría de los actos tipificados como delitos de terrorismo en la Directiva europea lo son también. 

¿No obstante qué ocurre cuando se amnistian conductas que, a pesar de ser delictivas, no vulneran derechos humanos? 

La Ley de Amnistía prevé dos criterios jurídicos cumulativos para que puedan existir actos que sean calificados como delitos de terrorismo por la Directiva de la Unión Europea pero que no causen de forma intencionada graves violaciones de derechos humanos. Como lo hemos mencionado anteriormente, se reconocen en gran mayoría los delitos de terrorismo tipificados en la Directiva en el sistema jurídica español. . No obstante, cuando no se vulneran derecho humanos entonces quedan amnistiados los delitos que, conforme a dicha Directiva, puedan ser calificados como delitos de terrorismo por lo cual quienes cometan estos actos sí pueden ser amnistiados.

Entonces, ¿por qué la amnistía de delito de terrorismo -considerando como tal- podría vulnerar el Derecho Europeo? 

Es imprescindible tener en cuenta que aunque la Unión Europea establezca normas, están compuestas de explicaciones y principios que permiten pronunciar las líneas rectores que vinculan los Estados miembros. 

En cuanto al delito de terrorismo, se especifica por ejemplo, el fin terrorista en el considerando 8 es decir,: “intimidar gravamente en la población, presionar indebidamente a los poderes públicos o a una organización internacional para que lleve a cabo o se abstenga de lleva a cabo cualquier acto, o desestabilizar gravemente o destruir las estructuras políticas, constitucionales, económicas o sociales fundamentales de un país”

Basándose en todos los considerados que recoge la Directiva, se podría plantear una posible cuestión prejudicial en cuanto a los delitos de terrorismo teniendo como base la vulneración de los principios rectores de la Unión Europea derivados de una norma. En efecto, el objetivo principal de estas normas recae sobre la obligación para los Estados miembros de respetar y aplicar algunos conceptos claves para ser considerado como un Estado de Derecho, impidiendo una margen de discreción potente que podría llegar a una inseguridad jurídica. 

En cuanto a la suspensión del procedimiento en caso de planteamiento de una cuestión prejudicial, al tiempo de redactarse este artículo, se acaba de publicar el Real Decreto-ley 4/2024, de 26 de junio -por el que se prorrogan determinadas medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo y se adoptan medidas urgentes en materia fiscal, energética y social- en el que se procedió a la derogación del artículo 43 bis de la LEC por lo que en principio no habrá obligación de suspender el procedimiento para el juez, pero creemos que seguirá teniendo la facultad de hacerlo.

Ahora bien, es imprescindible tener en cuenta que no es posible que el juez intente simultáneamente ambas cuestiones, ante el Tribunal Constitucional y el Tribunal de la Unión Europea mediante constitucionalidad o prejudicial. Esta prohibición ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional en los autos 183/2016 y 185/2016, de 15 de noviembre 2016. 

En Civil Four Abogados, nuestros abogados son especialistas en diversas ramas del Derecho y quedan pendientes de cualquier noticia jurídica con el fin de defender sus derechos con mucho compromiso. 

Somos resolutivos. Hablamos claro. Trabajamos para ti. 

Elsa Camus, Alumna en Prácticas,

Universidad de Nantes, Francia


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