La extinción del derecho de uso sobre la vivienda concedido a uno de los progenitores por entrar a vivir una tercera persona. Sentencias del TS.

Nuestro Tribunal Supremo continúa dictando resoluciones de gran trascendencia en el ámbito del Derecho de Familia, asentando criterios para dar respuesta a cuestiones que surgen cada vez con más frecuencia. Cuestiones y dudas que a menudo preocupan no solamente a los ex cónyuges o a los cónyuges que se plantean divorciarse, sino también a los propios profesionales del Derecho.

Y es que a menudo no resulta posible dar una contestación clara y precisa a todas aquellas dudas que se puedan generar, especialmente considerando que el Derecho de Familia tiene por objeto una parcela de la sociedad muy cambiante y en la que las decisiones de nuestros tribunales han evolucionado a lo largo de los años, resolviendo cuestiones que o bien anteriormente no se venían planteando, o bien se resolvían de otro modo.

De hecho, la sentencia que traemos hoy a colación alude de manera expresa a esta variación de las circunstancias y al carácter siempre cambiante de las situaciones que el Derecho de Familia debe resolver:

De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor, conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables.”

Por tanto, es en este contexto en el que debemos situar dos resoluciones, relativamente recientes, sobre todo la segunda de ellas que analizaremos. Se trata de las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 (STS 641/2018) y la de 23 de septiembre de 2020 (STS 488/2020).

La idea esencial en torno a la cual giran estas resoluciones, puede quedar bien sintetizada extractando los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia de 2020:

Al referirse a la segunda instancia, dice el Supremo que:

Recurrida la sentencia por el actor, ahora recurrente, recurso al que se opone la exesposa, se delimita el debate por la audiencia en si procede mantener el uso de la vivienda familiar a la hija menor y la madre custodia por la convivencia habitual acreditada en la vivienda familiar de un tercero –nuevo esposo de la progenitora-. La sentencia de la audiencia considera que no obstante el matrimonio de la apelada con otra persona, -y que ésta habita en el domicilio familiar- ello no es suficiente para acordar la extinción, por existir todavía un hijo menor de edad –de nueve años-, por lo que subsiste el derecho a seguir usando y de manera preferente dicho domicilio junto a su madre per relationem, como guardadora. Añade que es el criterio del Fiscal que ha informado en tal sentido.”

Es decir, que el uso del que fue domicilio conyugal había sido atribuido a la hija menor del matrimonio y a uno de los progenitores (en este caso la madre) que contrajo nuevas nupcias pasando a iniciar su convivencia con el esposo en el domicilio familiar. El otro progenitor inicia procedimiento de modificación de medidas considerando que esta circunstancia alteraba la situación anterior y que la atribución del uso de la vivienda debía ser objeto de revisión, si bien la Audiencia Provincial de Madrid desestima estas pretensiones.

Pero continúa diciendo la sentencia del Supremo:

Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación por el demandante, apelante, fundado en un único motivo por infracción, aplicación indebida del art. 96.1 CC, por oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en STS del Pleno 641/2018 de 20 de noviembre, y considera que se infringe, pues la sentencia recurrida en casación sigue considerando la vivienda como domicilio familiar a pesar de declarar probado la convivencia en el citado domicilio del actual esposo de la madre custodia. Pretende que se aplique la doctrina contenida en la STS del Pleno citada, y es que, alega, el domicilio familiar pierde tal carácter cuando sirve a otra familia distinta, sin que pueda mantenerse la atribución en base al 96.1 CC, una vez declarado probado que se ha introducido un tercero, marido de la progenitora guardadora en el indicado domicilio. Interesa a través del recurso que se declare extinguido el derecho de uso de la vivienda atribuido a la ex esposa y la hija menor, que en su día constituyó la vivienda familiar. Subsidiariamente interesa la extinción a la liquidación de la sociedad de gananciales, y subsidiariamente, que el uso sea alternativo por dos años a cada progenitor hasta la liquidación del inmueble”.

El Ministerio Fiscal interesa que se case la sentencia de la Audiencia Provincial y se dicte otra por la que se estime la pretensión principal del demandante recurrente”

En definitiva, el progenitor que no tenía atribuido el uso de la vivienda interpone recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, y el Ministerio Fiscal interesa la estimación de dicho recurso.

En el Fundamento de Derecho Segundo la Sala argumenta y expone su decisión en los términos siguientes:

“Antes de ofrecer respuesta al recurso de casación conviene hacer brevemente algunas consideraciones:

(i) La primera, que extraña sobremanera que la sentencia recurrida, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida.

(ii) La segunda, que la medida relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y conflictos entre los excónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar.

De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor, conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables.

Consciente de este problema, la sala abordó el supuesto en el que, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien se confía su guarda y custodia, éste contrae matrimonio o crea unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar.

Pero con la paradoja de fijar su sede en la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva pareja y los hijos menores de la primigenia.

Los intereses que confluyen los tiene en consideración la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre.

Afirma lo siguiente:

“(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013 de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente, como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene a favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquéllos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

Es decir, se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad.

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionarles vivienda a los hijos menores.

Para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, es por lo que la sentencia número 568/2019, de 29 de octubre, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma.

Esto es, se evitó un automatismo inmediato.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, con la matización temporal a que se ha hecho mención.

La sentencia transcrita es bastante elocuente y necesita poco comentario por nuestra parte. La idea es clara, y no debemos perderla de vista a la hora de asesorar a nuestros clientes cuando se planteen llevar a cabo determinados cambios en su vida e iniciar nuevos proyectos de convivencia o contraer segundas nupcias, ya que con arreglo a esta doctrina del Supremo, relativamente novedosa y quizá no lo suficientemente conocida, es altamente probable que tenga lugar una modificación de medidas de gran trascendencia en lo que al uso de la vivienda familiar se refiere.

Si necesitas asesoramiento sobre estas cuestiones o sobre cualquier otra relacionada con el Derecho de Familia, crisis matrimoniales, modificación de medidas, pensión de alimentos o régimen de visitas, no dudes en ponerte en contacto con nosotros.


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