Estado de alarma: ¿qué ocurre con la custodia compartida y los régimenes de visitas?

custodia compartida coronavirus

En caso de divorcio, la custodia de hijos menores es siempre una cuestión espinosa. Durante el estado de alarma en el que vivimos, las dudas al respecto de cómo hacerlo cumplir, se multiplican.

Cualquiera que esté más o menos familiarizado –por motivos profesionales o personales- con todo lo relativo a la guarda y custodia de hijos menores en caso de divorcio, sabrá que uno de los puntos de fricción constante y de generación de mayores problemas y dudas es el cumplimiento o incumplimiento del régimen de visitas.

Como reflejo de esta realidad, nos hemos encontrado que estas vicisitudes se han agudizado como consecuencia de la declaración del estado de alarma que está vigente en todo el territorio nacional desde el pasado 14 de marzo.

Las dudas se multiplican:

Tengo prohibido salir a la calle, ¿puedo salir a recoger a mis hijos a casa de su madre? ¿estoy obligado a llevarlos el día de entrega?”

La situación es muy peligrosa, ¿los niños deben quedarse conmigo todo el tiempo para no tener que salir a la calle? No pienso dejar que el padre se los lleve.”

Y decenas de cuestiones parecidas.

Entonces, ¿qué se debe hacer?

PRIMERO.- No olvidemos que siempre, siempre, en cualquier caso y por encima de cualquier otra consideración, el acuerdo entre los progenitores es fundamental, constituye la piedra angular de nuestro sistema. La lógica, el buen entendimiento, y -por encima de todo- el interés superior del menor, deben regir las actuaciones de los padres y madres en todo momento, y no sólo durante este estado de alarma. Así lo establece el artículo 91 de nuestro Código Civil.

SEGUNDO.- Y sí, sabemos que lo anterior suena muy bien pero que por desgracia casi nunca es suficiente, y menos aún en una situación especialmente tensa como la que corresponde al actual estado de alarma, así que, ¿qué más? Pues otra realidad que no se nos puede escapar nunca es que las medidas paternofiliales que se han fijado tras un procedimiento judicial (ya sea de mutuo acuerdo o contencioso) están recogidas en una sentencia. Esto, aunque puede parecer una obviedad, a veces se toma a la ligera, y se olvida que en un estado de derecho cumplir las sentencias es un deber esencial.

TERCERO.- Por ello, con estas bases como trasfondo, el pasado viernes 20 de marzo la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial acordó que “corresponde al juez la decisión pertinente acerca de la suspensión, alteración o modulación del régimen de custodia, visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia cuando lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, afecte directa o indirectamente a la forma y medio con arreglo a los cuales se llevan a la práctica las medidas acordadas”.

Además, por parte del CGPJ se ha dicho que “las medidas adoptadas judicialmente en los procedimientos de familia no quedan afectadas por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales durante el estado de alarma, ya que “entran dentro del contenido material de las relaciones entre los progenitores en relación con los hijos menores que surgen como consecuencia de la nulidad matrimonial, separación o divorcio (…)”.

Se continúa diciendo que no obstante lo anterior, “la necesidad de preservar la salud de los hijos y de los progenitores puede imponer, según las circunstancias, la modulación o la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias, alterando o suspendiendo la ejecución de las medidas acordadas o determinando una particular forma de llevarlas a cabo” y que “sin perjuicio de la posibilidad e incluso conveniencia de que esta variación del régimen y de la forma de ejecutarlo sea producto del consenso (…), en defecto de acuerdo corresponde al juez o magistrado adoptar la decisión que proceda en función de las circunstancias del caso”.

Y por último, la Comisión Permanente ha dicho que “lo anterior no es obstáculo a la eventual adopción de acuerdos en las juntas sectoriales de los Juzgados de Familia con objeto de unificar criterios y de establecer pautas de actuación conjunta en orden a satisfacer las finalidades de protección a que está orientado el Real Decreto 463/2020

En realidad, nuestro CGPJ no ha sido especialmente claro. Demasiado confuso y difícil de sistematizar, incluso para un jurista. Extraemos, no obstante, las siguientes reflexiones:

A.- Aunque puede parecer otra cosa, y aunque se ha dicho en muchos medios lo contrario, lo cierto es que el CGPJ no se ha pronunciado con rotundidad de manera expresa acerca de si circular por las vías o espacios de uso público –esto es, salir a la calle, para entendernos- con la única finalidad de trasladar o recoger a los hijos menores puede considerarse una excepción del artículo 7 del Real Decreto. Podemos entender, no obstante, que ambos progenitores están autorizados para ello a la vista de la modificación que introdujo el RD 465/2020 de 17 de marzo, que configuró el artículo 7.1.e) así:

Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada: (…) e) la asistencia y cuidado de mayores, menores, personas dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables”.

Pero como luego veremos, esta opinión no es unánime, y la Junta sectorial de jueces de familia de Málaga sostiene otro criterio.

B.- Lo único que ha dicho es que los plazos que el Real Decreto suspende son los judiciales y administrativos, pero esta suspensión no afecta a las medidas de guarda y custodia adoptadas judicialmente en los procesos de familia. O sea, que sigue siendo obligatorio cumplir lo que dice la sentencia, como norma general.

C.- Sin embargo, las circunstancias pueden exigir cambios y alteraciones, que deben ser producto del consenso entre los progenitores. Pero como hemos dicho, el consenso entre los progenitores, por desgracia, no es tan habitual como sería deseable. Así que al final apreciar estas circunstancias y la necesidad de dichos cambios corresponde al juez competente, caso por caso. A pesar de que las actuaciones judiciales relativas a la adopción de medidas de protección de menores (158 del Código Civil) no están suspendidas, lo cierto es que esta solución claramente no parece muy satisfactoria, ya que sabemos que los juzgados no suelen dar una respuesta lo suficientemente ágil y rápida a estas cuestiones en condiciones normales, así que menos aún en una situación como la actual.

D.- Además, y esto es muy importante, como veremos, se permite que las juntas sectoriales de los juzgados de familia establezcan criterios al respecto.

CUARTO.- ¿Qué sucede en Málaga? Algunas juntas de jueces de familia han establecido criterios de actuación, siendo destacable el caso de Málaga, que ha establecido que “los traslados para el cumplimiento del régimen de estancias y contactos o para el cumplimiento de los períodos de custodia compartida no están amparados como excepción en ninguno de los preceptos del decreto de alarma”, acordando suspender estos traslados. Así que esto es de gran importancia: En Málaga, los hijos deberán permanecer con un solo progenitor mientras dure la vigencia del estado de alarma, y una vez que finalicen sus limitaciones, se ha establecido que “se compensará el tiempo de convivencia no desarrollado por el progenitor que no ha tenido consigo a los menores”.

Conclusiones:

1.- Si resides en Málaga, la parte fundamental de este artículo a la que debes prestar atención es el cuarto apartado. Los jueces de familia de Málaga mantienen un criterio distinto al del CGPJ y a otros como los de Valladolid. En el caso de Málaga, y mientras ese criterio no se cambie, los hijos deberán quedar con el progenitor que tenga la custodia. No queda claro qué sucede en los casos de custodia compartida. Según los jueces de familia de Málaga, salir a la calle a entregar o recoger a los hijos menores sería un desplazamiento no permitido por el Real Decreto 463/2020.

¿Esto significa que en Málaga me pueden sancionar por ir a recoger a mi hijo en cumplimiento del régimen de visitas? Pues no debería ser así, ya que en nuestra opinión, una junta de jueces de familia no puede establecer criterios de interpretación en tal sentido. Lo que significa es que en el caso de que exista discrepancia entre los progenitores, los jueces de familia de Málaga han acordado que los menores deberán permanecer “quietos”.

2.- Si no resides en Málaga, ni en otros lugares en los que –como en Alicante, por ejemplo- los jueces hayan adoptado acuerdos parecidos, el criterio general sostenido por el CGPJ es que se admiten los traslados y que se debe seguir cumpliendo con las medidas paternofiliales establecidas en sentencia. Esto es, se debe continuar con el régimen de visitas, acordando las modulaciones que se estimen convenientes entre los progenitores.

3.- Puede entenderse que nos encontramos ante circunstancias complicadas en momentos excepcionales, que la regulación normativa va llegando poco a poco y que –por el momento- no llega a dar respuesta nítida y taxativa a todas las eventualidades que puedan surgir, y que estas contradicciones forman parte de la vida jurídica en situaciones insólitas y sobrevenidas.

4.- Es muy importante no olvidar que a excepción del Real Decreto, el resto de elementos que aquí se han tratado no son normas jurídicas en sentido estricto. Son instrucciones, criterios de actuación, acuerdos… La aplicación e interpretación de los mismos en cada caso deberá ser individualizada, y como siempre, aconsejamos consultar siempre a un profesional antes de llevar a cabo cualquier actuación por nuestra cuenta que pueda traer consecuencias negativas.

5.- Lamentamos no poder dar unas orientaciones o criterios más precisos, pero simplemente no existen aún elementos que nos permitan hacerlo. Permaneceremos atentos a las novedades que se vayan produciendo y que zanjarán los interrogantes que aún quedan pendientes. Mientras tanto, si tienes alguna duda legal relacionada, o no, con este tema, puedes contactar con nosotros aquí mismo.


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