El TSJ del País Vasco rechaza implantar el pasaporte covid

25 de noviembre de 2021

Introducción.

En un reciente Auto, dictado el día 22 de noviembre de 2021, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha dispuesto “no autorizar la exigencia del Certificado Covid Digital de la Unión Europea (QR) previsto por la Orden dictada el 17 de noviembre del año en curso por la Consejera de Sanidad del Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco”.

Desde estas líneas no nos detendremos en la posible trascendencia que este tipo de resoluciones puedan tener a nivel de seguridad jurídica si difieren en cada Comunidad Autónoma (tema que está generando un acalorado debate en los medios), ni tampoco en la adecuación y procedencia de esta suerte de medidas desde un punto de vista sanitario o epidemiológico, sino que nos vamos a limitar a llevar a cabo un análisis de aquellas cuestiones estrictamente jurídicas abordadas en el Auto en cuestión, que creemos que revisten un gran interés, con independencia de la posición que se pueda adoptar al respecto por cada operador jurídico o por cualquier ciudadano que pueda considerar más o menos apropiada esta resolución. Y es que en el propio Auto alude de manera directa a esta idea, al indicar que “dentro de este preámbulo conviene también precisar, por la trascendencia pública de esta resolución, que nuestra función no consiste en aplicar criterios científicos o técnicos, ni aplicamos criterios médicos ni epidemiológicos ni científicos en general, nuestra valoración es jurídica”.

En este sentido hay que comenzar diciendo que es lógico y razonable que se genere cierta controversia y opiniones discordantes, máxime teniendo en cuenta que uno de los Magistrados ha formulado un voto particular mostrando su conformidad con la adopción de la medida.

Dicho esto lo primero que resulta llamativo al leer el Auto que el propio Tribunal, en el Razonamiento Jurídico Primero, ya deja claro que asume la “trascendencia pública y repercusión social” que va a causar la resolución, y que dará lugar a “una democrática y en la mayoría de los casos, no en todos, razonable crítica”.

Y más adelante, dentro del mismo apartado viene a delimitar cuál es la función del Poder Judicial en este tipo de asuntos, indicando de manera elocuente que no se trata de “criticar la actuación de otro Poder, sino de garantizar que los Derechos de los ciudadanos se disfrutan dentro de los amplios márgenes que la Constitución y el resto del Ordenamiento Jurídico reconocen”, para continuar diciendo: “No podemos pasar por alto en este sentido el texto de los arts. 1, 9 y 10 de la Constitución cuando la libertad es reconocida como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico, cuando los derechos inviolables inherentes a la dignidad de la persona son reconocidos como fundamento del orden político y de la paz social, y, finalmente, cuando se impone la sumisión de los Poderes Públicos a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico”. Es decir, el Tribunal ya nos está anticipando que su función es velar por el respeto a los derechos constitucionales, con tres importantes referencias explícitas:

A.- A la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico.

B.- A los derechos inherentes a la dignidad de la persona como fundamentos del orden político y la paz social.

C.- A la sumisión de los Poderes Públicos a la Constitución.

De manera sintética dice el propio Auto que “por muy loable que este sea el fin no justifica los medios cuando se vive en un estado de derecho”.

Principio de Proporcionalidad.

Ya en el Razonamiento Jurídico Segundo, el Tribunal se hace eco de las dos Sentencias del Tribunal Supremo a las que se alude por parte de la Administración en la solicitud de autorización, en concreto a la de 18 de agosto de 2021 y a la de 14 de septiembre del mismo año, indicando que basta recordar “la parte de su contenido que consideramos esencial para resolver la cuestión planteada y que no es otra que el principio de proporcionalidad, todas las facetas que el mismo presenta y que han sido objeto de análisis innumerables por el Tribunal Constitucional” (…) -el resaltado en negrita es nuestro-.

Y a continuación lo que hace el Auto es exponer (de manera sintética) en qué consiste este principio de proporcionalidad cuando se trata de restringir derechos, señalando que la restricción debe ser:

A.- Necesaria, en un doble sentido: “en el sentido de que estemos ante una situación en la que un interés constitucionalmente tutelable y de rango superior al que se lesiona con la medida exija la adopción de ésta”, y también “en el sentido de que su actuación provoque efectivamente la tutela del derecho en riesgo que se pretende tutelar”.

B.- Menor lesividad: “La medida ha de ser además la menos lesiva de las que pudiesen emplearse”.

Para ello, lo que se viene a desarrollar a continuación es un análisis del contenido del informe técnico para verificar si la restricción de derechos cumple con esas premisas.

Derechos Fundamentales afectados.

A la hora de comenzar ese análisis, lo primero que detecta el Auto es que “los Derechos Fundamentales afectados por la medida no se reducen a los taxativamente mencionados en la demanda, esto es igualdad e intimidad, sino que también es razonable considerar que el derecho de reunión se une a ellos (…) el derecho a la libertad ambulatoria (no olvidemos que se trata de establecimientos públicos a los que en principio debe poder acceder cualquier persona, como regla general), las libertades de expresión y creación artística por ejemplo cuando de Karaokes se trata e incluso, en la medida en que en dichos establecimientos se desarrolla la vida social del individuo, personal y colectivamente según los casos, se puede afectar al libre desarrollo de la personalidad, esto es, uno de los pilares del orden político y de la paz social (art. 10 de la CE)”. (El resaltado en negrita es nuestro).

Esto significa que, tal y como sigue diciendo el propio Tribunal, son “varios e importantes los Derechos afectados”, lo que exige, según su parecer, “que la medida, la restricción de los mismos, observe adecuadamente las distintas facetas del principio de proporcionalidad”.

Análisis de los distintos factores que se contienen en la Memoria.

A.- Incremento de la incidencia acumulada. En relación con esta cuestión señala el Auto que “la valoración de este apartado por si sola no respetaría el principio de proporcionalidad y es que se ofrecen cifras y datos de contagio referidos a toda la Comunidad Autónoma en general” (…) “No se justifica que las cifras (…) sean las mismas en toda la Comunidad y con ello no se justifica tampoco que deba aplicarse una misma medida de modo uniforme en todo el País Vasco. La proporcionalidad exige que se ofrezca o bien una prueba de que realmente las cifras son las mismas o sustancialmente similares en toda Euskadi o bien que se ofrezca el detalle de qué municipios (…) ofrecen cifras de contagio que puedan justificar la adopción de medidas restrictivas de derechos”. “Tampoco estas cifras, por sí solas, sin más datos, justifican la exigencia del Pasaporte Covid porque (…) la medida debe ser la adecuada y la menos restrictiva para evitar el daño, para evitar el contagio, y para saber si esta medida cumple con tal objetivo debemos conocer las razones que se ofrecen para justificar las causas del contagio”.

B.- Número de camas hospitalarias ocupadas. Nos dice con respecto a esto el Auto que “se expone que no se está en el caso de una presión hospitalaria preocupante”, lo cual considera el Tribunal que no debe considerarse un factor determinante para la adopción de la medida, pero además dice que “el dato de ocupación de camas por sí solo tampoco, como se presenta en la Memoria, tendría mayor trascendencia porque el número de camas ocupadas ninguna información relevante proporciona ya que no sabemos qué porcentaje representan esas camas en el conjunto de las que se tienen y en qué medida puede verse comprometido el normal funcionamiento del centro hospitalario. Y, por lo demás, también debería relacionarse causalmente esta ocupación hospitalaria con las actividades en las que se pretende aplicar la medida restrictiva de derechos, solo de este modo se podría controlar la proporcionalidad de la misma, es decir, deben ser tales actividades las que desencadenen la presión hospitalaria y la exigencia del Pasaporte Covid debe ser trascendente para poner límite a esa situación” (el resaltado en negrita es nuestro).

C.- Porcentaje de población vacunada. En relación con ello el Auto apunta que la Memoria “analiza el porcentaje de población mayor de 12 años (…) vacunada con una dosis y con la pauta ya completa. En ambos casos se supera el 90%. Se reconoce también que a pesar de ello los contagios siguen pero que las consecuencias en la salud a ingresos hospitalarios (…) se han visto muy reducidas en intensidad y peligro.” Este elevado porcentaje de vacunados es considerado por el Tribunal como un factor “que opera en contra de la medida” por lo que “imponer la exigencia del Pasaporte de modo indiscriminado carece de justificación, y menos aún cuando simultáneamente se reconoce que los efectos del contagio en los vacunados no son relevantes”. El resaltado en negrita es nuestro.

Otros factores analizados en el Auto.

La resolución se hace eco de otras dos cuestiones que se contienen en el informe y que según el Tribunal, “ponen de manifiesto la incongruencia del mismo y lo innecesario del Pasaporte para los fines pretendidos”.

1.- El primero de ellos es la exclusión de los titulares y empleados de los establecimientos y también de los menores de 12 años. Con respecto a los primeros, se dice que “van a estar sometidos a los riesgos de los aerosoles puesto que las jornadas, la actividad y el propio lugar de trabajo desencadenan que las mascarillas no estén correctamente colocadas en todo momento (…). Y no olvidemos, abundando en este extremo que estamos analizando, que la propia Memoria reconoce como factor de contagio el contacto indirecto con las manos y objetos contaminados, por lo tanto perfectamente pueden los empleados y titulares de los establecimientos contagiar a los clientes”. Para el Tribunal, el hecho de que la Memoria excluya a estas personas de la obligación de contar con el certificado es una causa adicional para apreciar la improcedencia de la medida. En lo que respecta a la exclusión de los menores de 12 años, se apunta que la Memoria los señala como principal factor de contagio y la propia Memoria “reconoce que no están vacunados y aún así se permite su acceso a los locales en los que según la Memoria se focaliza el riesgo de contagio (…). La ausencia de fundamento de la medida aparece así más clara aún porque no se permite entrar no solo a quienes pueden contagiar sino que precisamente se trata del grupo de edad más proclive a que estos contagios se produzcan y se impone la restricción de derecho no a ellos sino a más del 90% de la población, ya vacunada”.

Añade además el Auto que “La Orden, incluso, olvida a las personas que por diversas afecciones pueden tener contraindicada la vacunación”

2.- El segundo y último factor es el relativo a las condiciones de los lugares en os que se producen los contagios, llegando el Tribunal a la conclusión de que “la medida tampoco evidencia ser la menos restrictiva” toda vez que “se parte de considerar que la práctica totalidad de estos locales carece de ventilación, sin aportar dato objetivo alguno al respecto, y se obvia la existencia de medidas alternativas o cumulativas como la utilización de limpiadores y purificadores de aire, entre otras que no supondrían limitación de Derechos Fundamentales” .

Por todo ello concluye el Auto considerando “improcedente autorizar la restricción de Derechos Fundamentales pretendida”.

Carlos Andrade Quintero

Abogado Socio de CivilFour

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