La prisión provisional a la luz del caso Dani Alves

Mucho se ha debatido en los últimos días sobre la medida de prisión provisional adoptada -y posteriormente ratificada por la Audiencia Provincial de Barcelona- respecto del futbolista Dani Alves. Sin querer entrar en estas líneas en cuestiones distintas al régimen jurídico de la prisión provisional en España, consideramos que el reciente Auto nº 173/2023, de fecha 21 de febrero de 2023, dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), es una buena herramienta para comprender qué es la prisión provisional, cuando puede acordarse y qué cuestiones toman en consideración los Juzgados y Tribunales a la hora de utilizar este instrumento que, sin duda, es uno de los más excepcionales y gravosos de todo el ordenamiento jurídico-penal.

La prisión provisional es una medida cautelar. Con carácter general, y así lo establece el art 721.1 LEC – de aplicación supletoria-, las medidas cautelares están destinadas a asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Dicho en otras palabras, que se acuerde la prisión provisional no significa en modo alguno que al investigado se le haya declarado ya culpable. Únicamente se trata de un mecanismo -que además se caracteriza por su temporalidad- que va dirigido a garantizar que el proceso penal se desarrolle con normalidad, asegurando la presencia del investigado en el juicio y evitando cualquier tipo de obstrucción.

Su regulación se encuentra en los artículos 502 y siguientes LECrim. De la lectura conjunta de todos los preceptos -que no transcribimos para una mejor comprensión del lector- se obtienen las siguientes ideas:

La prisión provisional ha de ser necesaria.
No deben existir otras medidas menos gravosas a través de las cuales se puedan alcanzar los mismos fines.
No puede adoptarse si de las investigaciones se infiere racionalmente que el hecho no es constitutivo de delito o que, siéndolo, se cometió concurriendo una causa de justificación
Los hechos deben presentar caracteres de delito sancionado con una pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.
Debe haber motivos bastantes para creer responsable del delito a la persona afectada por la prisión provisiona
La prisión provisional debe perseguir alguno de estos fines:

a) Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar este riesgo de fuga se tomarán en consideración las circunstancias de los hechos cometidos y las personales y económicas del investigado.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del investigado o encausado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros investigados o encausados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c) Evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal. Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

d) Para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos.

Pues bien, partiendo de estos conceptos básicos, veamos qué ha ocurrido en el caso Dani Alves.

El Juzgado de Instrucción nº15 de Barcelona decretó la prisión provisional, decisión frente a la que el investigado interpuso el correspondiente recurso de apelación cuya resolución ha correspondido a la Audiencia Provincial de Barcelona que ha acabado manteniendo -como es ya conocido- la medida de prisión provisional.

Pero antes de entrar a concretar los motivos de esta decisión, la Audiencia Provincial ha querido aclarar a la acusación particular y la defensa dos cuestiones al considerar que mantienen posiciones extremistas. Así, en palabras del Tribunal:

1º Dani Alves no está siendo objeto de una persecución mediática y judicial que fundamente la prisión provisional. La eficacia judicial y policial se debe a la gravedad de los hechos investigados.

2º Tampoco en el caso de que se acuerde la libertad del investigado se estaría atacando la dignidad de la víctima.

Aclarado esto, el Tribunal estima que hay motivos racionales de criminalidad y ello basado en las diligencias de investigación practicadas hasta el momento (declaración de la víctima, testificales, informe forense, inspección ocular del lugar de los hechos, cámaras de seguridad, etcétera). Con estos elementos sostiene la Audiencia que los hechos pueden ser calificados provisionalmente de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal que prevén penas que abarcan de los 4 a los 12 años de prisión.

Concurriendo pues los requisitos 3, 4 y 5 anteriormente explicados, conviene determinar ahora si se da alguno de los requisitos del apartado 6. Dicho de otro modo: ¿Qué fin persigue en este caso la prisión preventiva? La Audiencia Provincial parece tenerlo claro: en el riesgo de fuga está la clave.

Y en concreto:

A.- La gravedad de los hechos y los indicios constatados tras las primeras investigaciones aumentan el riesgo de fuga. Y que el investigado haya colaborado desde el inicio en la instrucción no neutraliza dicho riesgo porque cuando empezó a contribuir en la investigación todavía no sabía a ciencia cierta «a qué se estaba enfrentando».

B.- El pretendido arraigo de Dani Alves en Barcelona (sustentado en estar casado con una española y empadronado en Barcelona) no existe. Es de notorio conocimiento que el futbolista había fichado recientemente por un club de fútbol mexicano, por lo que el arraigo que pudiera tener cuando jugaba para el F.C. Barcelona ya no se mantiene. Su paso por Barcelona es esporádico y, además, a ello se une que tiene arraigo familiar en Brasil.

C.- La doble nacionalidad española-brasileña que permite al futbolista marcharse a Brasil, país que no extradita a sus nacionales.

D.- Su “músculo económico”. En definitiva, su importante patrimonio. Motivo que no se ve menoscabado por el hecho de que el club de futbol mexicano en el que acababa de fichar le haya rescindido el contrato. No solamente tiene un vasto capital procedente de lo que ha ganado en los distintos clubes de futbol, sino que ha creado una importante red de empresas (la gran mayoría de ellas en Brasil) que le generan ingresos notorios.

Expuesto todo lo anterior, queda claro que la prisión provisional es plausible. Tan solo quedaría una última cuestión ¿por qué no utilizar otra medida cautelar menos “agresiva”?

En este caso entiende la Audiencia Provincial que no existe ninguna otra medida que pudiese sustituir a la prisión provisional y ser igual de efectiva. Para llegar a tal conclusión realiza un descarte por aquellas medidas expresamente solicitadas por la defensa. Así:

Respecto a la fianza, dice el Tribunal que al tener el futbolista una gran masa patrimonial, el hecho de abonar una gran suma de fianza no le vincula en modo alguno.

Respecto a la retirada del pasaporte o presentación periódica en el Juzgado, tampoco constituyen garantía suficiente. Nada impediría que el investigado se sustrajese de la justicia por vía marítima o terrestre e indocumentado y llegar así a Brasil donde contaría con la protección que le brinda el ser nacional.

Tampoco un dispositivo de localización (pulsera) impediría la fuga. Son dispositivos destinados a proteger a la víctima e impedir que se vulneren órdenes de alejamiento. No están previstos como una vía para “geolocalizar” al investigado ni tampoco sirven para hacer un control en frontera.

Con todos los elementos antes expuestos, confirma la Audiencia Provincial el Auto del Juzgado de Instrucción y, en consecuencia, se mantiene al futbolista Dani Alves en prisión provisional por un tiempo en todo caso limitado y que -según la Audiencia- será razonable y previsiblemente escaso teniendo en cuenta que la instrucción parece estar a punto de culminar.

Raquel Pérez (raquelperez@civilfour.com)

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