Custodia compartida vs Violencia de Género

7 de junio de 2021

La crisis matrimonial o de pareja siempre trae consigo la necesidad de establecer una serie de medidas que determinen cómo se va a desarrollar a partir de dicho momento la relación de los hijos menores con sus progenitores. Estamos hablando, principalmente, de la guarda y custodia, que no debemos confundir con la patria potestad cuyo ejercicio será conjunto -salvo contadas excepciones- y que abarca los aspectos más trascendentales del desarrollo personal del menor (tales como, lugar de residencia, educación, creencias religiosas, aspectos sanitarios etc.).

Como es sabido, podemos distinguir dos clases de custodia: la custodia compartida, que es la ejercida por ambos progenitores, y la exclusiva, que es la ejercida por uno solo de ellos. Sobre qué sistema es más idóneo para un menor, lo cierto es que dependerá en gran medida del caso concreto, pero no puede obviarse que nuestro Tribunal Supremo ha venido declarando en su última jurisprudencia que la custodia compartida no es en absoluto una medida excepcional sino más bien al contrario, «ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.“

Ahora bien, en la dicotomía custodia compartida – violencia de género la cuestión se torna más dudosa y cabe preguntarse si ambos escenarios son compatibles, interrogante al que el Tribunal Supremo ha dado una respuesta clara en su sentencia más reciente (STS núm. 175/2021, de 29 de marzo de 2021; recurso 3110/2019): la custodia compartida no es admisible en supuestos en los que concurre violencia de género.

Pero expongamos más detalladamente los hechos que han dado lugar a esta resolución:

(I) Ante el Juzgado de Primera Instancia, se presentó por la madre demanda de divorcio contenciosa en la cual, entre otras medidas, solicitaba la guarda y custodia exclusiva para ella.

(II) El padre se opuso a la demanda y solicitó la guarda y custodia compartida por meses alternos.

(III) En primera instancia, el Juzgado acogió la petición de la madre, decantándose por guarda y custodia exclusiva para ésta. La decisión se basó principalmente en la existencia de graves conflictos entre los progenitores que habían desembocado en denuncias y en un procedimiento penal abierto por vejaciones y maltrato psíquico hacia la madre, lo que propiciaba un clima de tensión que en nada favorecía la custodia compartida.

(IV) No conforme con esta decisión, el padre decidió interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Cáceres que le dio la razón y corrigió la sentencia de instancia, estableciendo un régimen de custodia compartida de periodicidad semanal. Entendió la Audiencia Provincial que a la menor le favorecía dicho régimen y que las desavenencias de los padres no tenían por qué afectarle. Sobre la existencia de un procedimiento penal, el Tribunal aclaró que todavía no se había dictado sentencia alguna, estando el procedimiento en fase de instrucción y sin medidas cautelares. Y a este respecto, una parte importantísima de la decisión de la Audiencia Provincial tuvo que ver con haber declarado que el resultado de dicho procedimiento penal no tenía por qué influir en la relación entre padre e hija.

(V) Contra la decisión de la Audiencia Provincial se interpuso el recurso de casación por la madre, alegándose que la sentencia era contraria a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, y solicitándose la guarda y custodia exclusiva.

En este caso, además de todos estos antecedentes, hay que tener en consideración que durante la tramitación del recurso -que duró casi tres años- se produjo un hecho sobrevenido y es que en el procedimiento penal (por vejaciones y maltrato psíquico) se dictó sentencia condenatoria para el padre. En concreto, en el proceso penal se declaró probado que:

-Durante los últimos cinco años de relación el padre se dirigía a la esposa con insultos y expresiones vejatorias, incluso delante de amigos y de la propia hija en común.

-Limitaba los contactos de la esposa con su familia impidiendo que desarrollase vínculo alguno con ellos.

-Limitaba el uso del dinero

-Controlaba su teléfono móvil

-La amenazaba con que, si se atrevía a separarse, iba a quedarse con la custodia de la hija.

Por todo lo anterior, el Juzgado de lo Penal condenó al padre por un delito de maltrato habitual a una pena de un año y ocho meses de prisión con prohibición de acercamiento a menos de 200 metros por tiempo de tres años, así como por un delito de vejaciones injustas a una pena de multa de dos meses e, igualmente, prohibición de acercamiento a menos de 200 metros por tiempo de seis meses y un día.

Con todos estos elementos, el Tribunal Supremo estimó finalmente el recurso de casación interpuesto por la madre, afirmando en resolución que la custodia compartida no es viable. En cuanto a los fundamentos jurídicos esgrimidos, además de mencionar normativa foral propia de Cataluña, Navarra y País Vasco, se mencionó expresamente lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil, el cual contempla que: “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.”

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de Marzo de 2021 realiza una ilustrativa exposición sobre la doctrina de la Sala acerca de la custodia compartida y deja claro que, como regla general, se muestra totalmente favorable a dicho sistema por ser el mecanismo más idóneo por cuanto que: a) fomenta la integración del menor con ambos progenitores evitando desequilibrios en tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y d) se estimula la cooperación de los padres en beneficio del hijo.

Sigue exponiendo el TS en su resolución que la custodia compartida es el medio idóneo por el que se consigue (i) que los menores experimenten el mismo modelo de convivencia que tenían antes de que se produjese la ruptura entre los padres y, a la vez, (ii) que los progenitores participen en igualdad de condiciones en el crecimiento y desarrollo de los hijos.

Ahora bien, su adopción requiere de una cierta armonía entre los progenitores, de tal manera que, aunque existan ciertos desencuentros, ambos deben mantener una actitud razonable y, sobre todo, abierta al diálogo y la cooperación que la guarda y custodia exige. Por el contrario, y esto será una excepción a la regla general antes vista, la custodia compartida no será aconsejable si las circunstancias indican que la situación de tensión va más allá de los meros desencuentros y que puede perturbar el desarrollo personal del menor.

Precisamente. y siguiendo esta última línea, el Tribunal Supremo ha entendido que no procede la custodia compartida ya que la actitud del padre puede ser calificada de un patrón “que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación” sobre la recurrente, incluso llegando a menospreciarla delante de la hija con expresiones directamente vejatorias.

Por lo tanto, parece claro que custodia compartida y violencia de género son antagonistas.

En íntima relación con este caso, y aunque será tratado en próximos artículos, cabe destacar que hace escasos días se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y si bien parece que, por su contenido, no debería afectar a la materia que aquí estamos tratando, lo cierto es que el legislador, “aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid”-si se nos permite la expresión- ha optado por modificar el artículo 94 del Código Civil para establecer duras medidas en caso de que alguno de los progenitores esté incurso en un procedimiento penal.

Con la nueva redacción se prohíbe, no ya la custodia compartida, sino el establecimiento de un régimen de visitas o estancia para el progenitor no custodio -y si existe se suspenderá- cuando se esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, a la vista de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Esta nueva regulación establece la misma prohibición respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos anteriormente mencionados.

Como vemos las consecuencias de este precepto pueden ser muy delicadas ya que no se exige condena firme por los delitos, sino que basta con que el progenitor esté siendo investigado por su presunta comisión e, incluso, parece inferirse que es suficiente la existencia de indicios fundados en caso de violencia de género o doméstica (redacción que viene ser coincidente a la del artículo 92.7 del Código Civil).

Sin duda esta nueva redacción traerá consigo nueva jurisprudencia y, quien sabe, si algún que otro recurso de inconstitucionalidad.

Raquel Pérez (raquelperez@civilfour.com)

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