Breves notas sobre la modificación de medidas. ¿Puedo cambiar lo establecido en una sentencia de divorcio?

Muchos son los motivos por los que alguien que se ha divorciado se plantea alterar las “reglas del juego” que han quedado fijadas en la sentencia. Esto sucede con mucha frecuencia, y no sólo cuando el divorcio ha sido contencioso y el ex cónyuge que se plantea la modificación se considera agraviado o perjudicado por la decisión que el juez adoptó, sino que la idea o voluntad de modificar las medidas también surge incluso en casos en los que el divorcio (y las medidas adoptadas) ha sido de mutuo acuerdo.

Es importante tener en cuenta que no nos estamos refiriendo a aquellos casos en los que uno de los ex cónyuges no está conforme con el contenido de la sentencia y pretende recurrir la resolución, ya que tal supuesto sería diferente, y habrá que estar al régimen de recursos que corresponda y, sobre todo, al plazo y a los motivos que puedan concurrir.

Cuando hablamos de modificación de medidas, decimos, no se trata de recurrir una resolución sino de lograr que esa resolución sea “revisada” una vez transcurrido un tiempo desde que se dictó. Esta modificación constituye un supuesto excepcional en nuestro ordenamiento jurídico, cuya construcción está orientada a la seguridad jurídica, a los principios de cosa juzgada, y en síntesis, a la inalterabilidad de las resoluciones judiciales firmes. No obstante, siempre bajo la premisa de cumplirse una serie de requisitos más estrictos de lo que los clientes suelen pensar, la ley permite que se solicite la modificación de las medidas recogidas en las sentencias firmes en materia de familia.

Pero, ¿por qué una de las consultas más recurrentes en materia de familia es conocer si se pueden modificar las medidas adoptadas?

La experiencia nos dice que varios son los motivos que pueden darse para que los clientes se planteen esta posibilidad, y hemos de decir que si bien estos motivos son siempre respetables, no siempre van a tener la misma trascendencia jurídica, ni los abogados podemos darles la misma importancia desde un punto de vista técnico. Y decimos esto porque estas cuestiones relativas a los divorcios, al uso de la vivienda conyugal, a las pensiones de alimentos y regímenes de visitas, constituyen una problemática bastante sensible a nivel social, sobre la que es habitual que surjan conversaciones entre amigos que incluyen experiencias distorsionadas, consejos bienintencionados pero desprovistos de base jurídica, comparaciones o ponderaciones de situaciones que no son equiparables, y a menudo construcciones y planificaciones que no cuentan con opciones de prosperar.

I.- Así pues, uno de los grandes grupos de motivos que llevan a alguien a querer cambiar las medidas establecidas es precisamente la influencia social, lo que el vecino o las amistades le cuentan, el famoso –y delicado- “oye, cómo puede ser que ganando tú menos que yo tengas que pagar el doble de pensión” o “no es posible que tu ex marido te pase solamente X euros, si el mío me pasa el doble”. De entrada, recomendamos ser muy cautos con este tipo de afirmaciones y fuentes de “información”. La experiencia demuestra que en la mayor parte de los casos los datos son inexactos, o fragmentados, o simplemente erróneos, por lo que siempre habrá que consultar con un profesional.

II.- Pero existen otros motivos que llevan a los clientes a querer cambiar lo fijado en sentencia. Uno de ellos es el tradicional “calentón”, si se nos permite usar esa expresión. En aquellos matrimonios que se han divorciado y que tienen hijos en común, es muy habitual que incluso años después del divorcio sigan surgiendo roces, discusiones y diferencias, ya que el hecho de tener que atender a las necesidades de los hijos hace que en mayor o menor medida las relaciones entre los progenitores sean, a veces, más intensas  de lo que serían si no hubiese hijos en común. Estos desencuentros, unidos en ocasiones a la aparición de terceras personas (nueva pareja de él o de ella), a la introducción de nuevos hábitos o cambios en las rutinas de los menores, incremento de gastos de educación, etc, hacen que con cierta frecuencia alguno de los dos progenitores “estalle” y acuda a un abogado “en caliente” diciendo que no aguanta más y que quiere modificar las medidas, bien para cambiar el régimen de custodia, bien para cambiar el importe de la pensión, bien para cambiar el uso de la vivienda conyugal, etc.

Pero claro, lo cierto es que tal y como sucedía en el caso anterior, estos impulsos –comprensibles en ocasiones- también deben ser contemplados con calma y de manera analítica, sopesando si concurren o no los elementos jurídicamente exigibles para poder acudir al procedimiento de modificación de medidas.

Decimos esto porque no es infrecuente que el abogado en algunas ocasiones se pueda dejar influir por la actitud beligerante del cliente, y todos sabemos que existen profesionales que tienen tendencia a animar al conflicto, de manera no siempre recomendable. Es una de las grandes encrucijadas de nuestra profesión, ya que muchas veces no es posible ni ético decirle al interesado lo que quiere escuchar, sino todo lo contrario, aunque ello suponga que éste se frustre y que además como profesionales perdamos un cliente potencial. Pero así creemos que debe ser, aunque siempre habrá compañeros que puedan tener otra visión más arriesgada o que prefieran ir a un procedimiento que se perderá con un 90% de probabilidades.

III.- En cualquier caso, y con independencia de estas reflexiones, podemos señalar un tercer motivo o grupo de motivos de los que suelen derivar estas consultas orientadas a iniciar una modificación de medidas: nos referimos a aquellos casos en los que el cliente se dirige al despacho exponiendo un verdadero cambio de circunstancias, algo que al menos bajo el punto de vista del propio cliente, constituya una alteración suficiente que debe dar lugar a la modificación de las medidas. Ahora, a diferencia de los dos casos anteriores, podría decirse que vamos por mejor camino; pero como siempre decimos, hay que estudiar cada caso de manera detenida y pormenorizada, analizar las circunstancias concurrentes, los cambios o alteraciones que el cliente manifiesta, valorar dichos cambios y comprobar las posibilidades reales de obtener una modificación de medidas sobre la base de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente.

Llegados a este punto la pregunta que se vendrá haciendo el lector es: ¿qué requisitos son esos? ¿qué cambios debe haber para que un juzgado reconozca que las medidas deben modificarse?

Pues entremos directamente en materia, analizando ley y jurisprudencia.

A.- Código Civil. En primer lugar, partimos del artículo 90.3 de nuestro Código Civil dispone que las mismas podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Igualmente, el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas acordadas en sentencias de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

B.- Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 775 de la LEC permite la solicitud de modificación de medidas ante el mismo tribunal que las acordó (esto es importante ya que constituye una regla de competencia), y establece que podrá llevarse a cabo no sólo por los cónyuges, sino también por el Ministerio Fiscal en aquellos casos en los que hubiese hijos menores o incapacitados. Eso sí, será necesario que “hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”.

El mismo precepto señala que la tramitación se hará conforme a lo dispuesto en el artículo 770 de la LEC (relativo a las demandas de separación, divorcio y nulidad) o bien conforme al 777 LEC si se hace la petición por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro, posibilidad esta última, como puede imaginarse, bastante infrecuente, ya que cuando los cónyuges coinciden en que es conveniente llevar a cabo alguna modificación en las medidas, simplemente lo hacen “de facto” sin necesidad de acudir a la vía judicial.

C.- Jurisprudencia. La regulación que hemos expuesto, como puede entenderse, se queda corta. Esto es, ha requerido -y sigue requiriendo- constante jurisprudencia para determinar el alcance, contenido y requisitos de la modificación de medidas. Algunas sentencias como la del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 han ido fijando los presupuestos para que pueda operar la modificación, señalándose los siguientes:

I.- Que se haya producido con posterioridad a dictarse la resolución judicial un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

Esto puede parecer una obviedad, pero es muy importante analizar las circunstancias y determinar si la “nueva” situación fáctica que el cliente pretende que sirva de base al cambio de las medidas es realmente una situación nueva acaecida con posterioridad al dictado de la sentencia. En muchas ocasiones lo que sucede es que el cliente quiere traer a colación alguna circunstancia que ya existía con anterioridad, y que no fue tenida en cuenta durante el procedimiento.

II.- Que dicha modificación o alteración sea sustancial, esto es, que afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido en el momento de la separación o divorcio, se habrían adoptado medidas distintas.

Esta cuestión también reviste una gran trascendencia, y merece ser analizada antes de emitir un juicio sobre la viabilidad de una modificación de medidas. Resulta que esos cambios, esas nuevas realidades, esas circunstancias que se han alterado, deben tener un carácter “sustancial”. Dicho con ejemplos prácticos, una reducción en los ingresos en un importe mínimo, no es “sustancial”. Un empeoramiento de la situación económica por asumir una pequeña deuda, no es “sustancial”. Los jueces y tribunales vienen exigiendo que ese cambio, del tipo que sea, tenga la entidad suficiente como para ser influyente y determinante en las medidas. Y ojo, que no solamente nos referimos a cuestiones de tipo económico; también son admisibles cambios sustanciales en la esfera personal, especialmente si éstos afectan a los menores (piénsese en un trastorno sufrido por el hijo como consecuencia de un determinado sistema de guarda y custodia, un problema de salud, incluso un empeoramiento notable en el rendimiento académico que pueda ser consecuencia directa de -por ejemplo- una custodia compartida que impide que el menor siga debidamente sus rutinas académicas).

III.- Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia y no meramente ocasional, coyuntural o esporádico.

Otras cuestión muy importante, y que no siempre es tenida en cuenta a la hora de plantear una modificación de medidas. A veces, las circunstancias cambian pero no podemos saber si estos cambios van a prolongarse en el tiempo. Es cierto que saber esto y sobre todo acreditarlo, no es tarea sencilla, pero habrá que acudir a criterios de lógica y en muchos casos indiciarios o coyunturales. Por ejemplo, si un progenitor ha estado desempeñando diferentes trabajos de manera prácticamente ininterrumpida durante diez años, con breves períodos de desempleo entre uno y otro trabajo, el hecho de que lleve un mes en paro no parece, a priori, que sea un cambio que pueda considerarse estable o duradero. Lo lógico es pensar que próximamente encontrará un nuevo empleo, tal y como ha venido haciendo en ocasiones anteriores. Lo mismo puede decirse de otros muchos supuestos, por ejemplo imaginemos un progenitor que ha sido multado por una infracción de cualquier tipo, lo que le ocasiona un empobrecimiento a corto plazo; en este caso se trata de un cambio en su capacidad económica que está acotado en el tiempo, y que no goza de las notas de estabilidad que la jurisprudencia exige.

IV.- Que la repetida alteración sea imprevista o imprevisible y ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado a propósito por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Otro punto de enorme importancia, dado que no es infrecuente que un progenitor lleve a cabo determinados cambios en su vida, por voluntad propia (por ejemplo es muy habitual el cambio de domicilio) y que pretenda que ese cambio constituye una alteración sustancial sobrevenida que debe dar lugar a una modificación de medidas. Imaginemos que el progenitor en cuestión está viviendo en un piso de alquiler por el que paga una renta de 500 euros mensuales, y al cabo de un tiempo decide cambiarse a un piso en el que paga una renta de 1.000 euros mensuales. Ese cambio, que podría considerarse sustancial y duradero, muy probablemente no daría lugar a una modificación de las medidas por no cumplirse el requisito que aquí abordamos de la imprevisibilidad, por haber sido buscado voluntaria y conscientemente por la persona afectada por el cambio.

Conclusión

Lo que queremos trasladar desde estas líneas es la idea sencilla de que para iniciar un procedimiento de modificación de medidas que cuente con posibilidades de prosperar y de que se vean estimadas las pretensiones de nuestro cliente, conviene ser cautos y tener en consideración que no cualquier cambio es suficiente para ello.

El estudio detallado de las alteraciones que se han producido, el tiempo transcurrido, la entidad y vocación de perdurabilidad de los cambios, y también la prueba clara de que tales cambios han tenido lugar y de la repercusión que los mismos tienen, son tareas imprescindibles que deben ser abordadas antes de iniciar un juicio de modificación de medidas de manera irreflexiva.

Construir la demanda de manera correcta, poniendo de relieve y acreditando el cumplimiento de los presupuestos necesarios y recabando los datos y las pruebas para ello determinarán el éxito de la pretensión.


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