5 errores comunes a la hora de entender la custodia compartida

4 de mayo de 2020

Es muy común que se generen dudas y, sobre todo, creencias erróneas y equivocadas acerca de la custodia compartida. Como nos gusta hablarte claro, vamos a darte las respuestas a esos errores frecuentes en este ámbito del derecho de familia.

La custodia compartida es un régimen muy infrecuente y excepcional.

Esto no es en absoluto así. Las estadísticas del INE revelan que la custodia compartida es el sistema que queda establecido en más de un tercio de los divorcios, habiéndose duplicado los supuestos entre 2013 y 2019. En este sentido, constituyó un punto de inflexión la Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, en la que se estableció que la custodia compartida debe considerarse “normal e incluso deseable”. Por lo tanto, se trata de un régimen tan normal como el monoparental.

Y ello a pesar de que al analizar los apartados 5 y 8 del artículo 92 del Código Civil, se debe interpretar que la custodia compartida únicamente podría concederse

Cuando lo acuerden ambos progenitores o
Excepcionalmente, en defensa del “interés superior del menor”, por lo que es razonable que haya aún quien considere que se trata de un régimen excepcional, con la norma en la mano, pero, no lo es.

Las normas que rigen la custodia compartida están detalladas en la ley.

No es así. No existe una norma legal que determine los criterios a seguir cuando se trata de la aplicación de un régimen de custodia compartida, ni tampoco cuándo procede su establecimiento. Únicamente aparece mencionada en el artículo 92 del Código Civil, que fue modificado para introducir por vez primera la custodia compartida por la Ley 15/2005, de 8 de julio.

Lo poco que se dice sobre la custodia compartida ha evolucionado hasta considerarlo un régimen no excepcional, sino “normal y deseable”. Así pues, lo cierto es que no encontramos una definición legal, ni tampoco se recogen sus elementos esenciales ni su contenido en ninguna norma. Por ello, a pesar de que muchos clientes pretenden conocer de antemano en qué consistiría la custodia compartida aplicada a su caso, resulta imposible dar una contestación detallada que resuelva punto por punto cómo deberá desarrollarse la misma, sino que dependerá en todo caso de la decisión del juzgado –a falta de acuerdo entre los progenitores-.

No obstante, siempre podemos asesorar sobre el contenido previsible que tendrá dicho régimen.

Con custodia compartida no tengo que pagar “la manutención”

Hablamos, en este caso, de la pensión de alimentos. Otro error muy frecuente. Se cree erróneamente que en cualquier caso en el que se acuerde el régimen de custodia compartida, queda suprimida la obligación de abonar pensión de alimentos. Es cierto que en muchas ocasiones, atendiendo al hecho de que los hijos menores pasarán con ambos progenitores un tiempo distribuido de forma más o menos equitativa, se fija por el juez que cada uno de ellos proporcionará alimentos (con todo lo que conlleva) durante el tiempo en el que los hijos estén con él.

Sin embargo, no debemos olvidar que la fijación o no de una pensión de alimentos, así como su cuantía, depende de otros criterios, tales como el número de hijos, las necesidades de éstos, los ingresos económicos de cada uno de los progenitores, el lugar de residencia, etc.

Por ello, en algunos casos, conviven la custodia compartida con la obligación de uno de los progenitores de pagar al otro una pensión alimenticia que evite una situación de desproporción cuando los hijos estén con uno u otro progenitor.

La custodia compartida implica que los niños cambien de domicilio constantemente.

Esto tampoco tiene que ser así. Aunque generalmente se establece que los hijos pasen temporadas alternas en el domicilio de uno y otro progenitor, existe también la modalidad denominada de “casa-nido”, consistente en que el uso de la que durante el matrimonio fue la vivienda familiar se atribuye a los hijos, que deberán lógicamente permanecer en ella en compañía del progenitor que en cada período corresponda. Dicho coloquialmente, el padre y la madre estarán un tiempo viviendo en el domicilio familiar con los hijos, generalmente un mes, o un período mayor, y saldrán cuando “le toque” entrar al otro durante un período igual.

La tendencia actual es, no obstante, a considerar este sistema como excepcional e incluso “no recomendable”, por ser, en muchos casos, una fuente de conflictos. Es, simplemente, otra realidad más que debemos conocer.

La custodia compartida no se puede obtener por vía de modificación de medidas.

Error. Sí se puede, y no es infrecuente. Se piensa que si en el momento de celebrarse el divorcio no se determinó una custodia compartida, ya no podrá establecerse ese régimen en ningún momento. Y es, hasta cierto punto, lógico ya que los procedimientos de modificación de medidas exigen unos requisitos rigurosos. Sin embargo, en sentencias relativamente recientes, nuestro Alto Tribunal ha declarado que el cambio a guarda y custodia compartida en modificación de medidas no tiene que sustentarse en un cambio sustancial de circunstancias, aunque sí en un cambio cierto, y dando total prioridad al interés del menor.

Incluso en aquellos casos en los que el régimen que se pretende modificar, de custodia monoparental, fue adoptado de mutuo acuerdo al tiempo de celebrarse el divorcio. Por lo tanto, y sin perder de vista que cada caso puede ser diferente, cada vez son más flexibles los requisitos.

La conclusión que debemos extraer es que nada se puede dar por sentado sin acudir a la opinión de un profesional. Sobre todo, en un asunto tan cambiante y de tan honda repercusión en la esfera personal y familiar como es la custodia compartida.

Por eso, conviene asesorarse muy bien antes de asumir determinadas afirmaciones que, en muchos casos, pueden ser equivocadas y llevarnos a planificar nuestro divorcio de una manera errónea. Si te encuentras en esta situación, en Civil Four podemos ayudarte.

Carlos Andrade (carlosandrade@civilfour.com)

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